裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年重上字第72號民事判決
裁判日期：民國92年11月18日
裁判案由：給付履約保證金
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度重上字第七二號
上訴人彰化縣彰化市公所法定代理人丁○○法定代理人 陳吳耀明 法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○右當事人間請求給付履約保證金事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十四日臺灣彰化地方法院九十一年度重訴字第二五六號第一審判決提起上訴，本院於民國九十二年十一月四日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人等應連帶給付上訴人新台幣（下同）三千零六十七萬五千元，及自民國（下同）九十年十一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）緣被上訴人世泰營造股份有限公司（下稱世泰公司）承攬上訴人之華陽市場改建工程，並由被上訴人中央信託局台中分局（下稱中信局台中分局）為系爭工程履約保證金之連帶保證人。系爭工程於八十九年十一月八日簽訂，被上訴人世泰公司於八十九年十一月十四日申報同年月二十日開工，嗣因市場攤商未遷移而停工，上訴人於九十一年三月十五日完成攤商遷移後，即以九十年三月二十二日函文，請被上訴人世泰公司於文到三日內申報復工，然被上訴人並未申報復工，遲至九十年四月三日始函覆以土地未鑑界、未點交為由拒不復工，惟依工程契約書內附載建築工程施工說明書第十四條規定：「承包人於工程動工前，應先負責申請地界線鑑定，作為放樣之依據．．．」是故系爭工程未能復工施作，實為被上訴人世泰公司之責任，屬可歸責於被上訴人世泰公司之事由，上訴人為慎重起見，於九十年七月十日再次函請催告被上訴人世泰公司於文到七日內進場施工，否則依履約瑕疵逕解除合約，不另為解除契約之意思表示，惟被上訴人於接獲上開函文後，逾七日仍未進場施工，上訴人依契約第二十六條第二款之約定解除契約，並因解除契約係因可歸責被上訴人世泰公司事由，爰依契約第二十二條第四項第八款之約定，予以沒收履約保證金。依履約保證金保證書之規定，該保證金係由被告中信局台中分局負連帶保證責任，且保證書第二條規定「機關依契約規定認定有不發還廠商保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議」，上訴人已依法解除契約並依保證書之約定以公文通知被上訴人中信局台中分局撥付履約保證金參仟零陸拾柒萬伍仟元整，被上訴人中信局台中分局均未置理，亦於法有違。
（二）依建築估價明細表觀之，假設工程亦屬建築工程中結構工程項目之一，且該工程施作亦編有工程款，是該施作臨時圍籬工程即屬工程範圍項目之一，非單純施工前之準備工作，是被上訴人既有施作該臨時圍籬工程之施工事實，依約自應提出復工之書面通知，然被上訴人世泰公司竟違反契約之義務，一面施作工程，一面又藉故不為復工之通知，此舉顯係欲藉此達到變相延長工期之目的灼然，是此際工時之計算，自應以實際施工情形定之，以避免承包商藉此取巧之方式，影響工期之計算，以達規避日後逾期罰款之責。
行舊有市場建物之拆除工程，且系爭工程舊市場攤商遷移后，市場民眾接認同市場早日改建，並無任何反對施工之意見，亦無任何阻撓施工之情事，然被上訴人竟任意不為，是顯見其根本無意誠信履約，而藉詞托故以拖延工程之進行，自屬有可歸責之事由。
（三）被上訴人辯稱依工程合約第十三條工時計算基準第（二）款規定「乙方因開工、停工、復工、竣工應向甲方提出書面通知，甲方應在七個辦公日內核覆乙方」，而謂復工採書面申請主義，需向定作人提出書面通知，經定作人核覆，復工期日始開始進行，被上訴人既未申請復工，上訴人亦未核復，是尚不得謂已復工云云，然查，該條款係課予被上訴人有書面通知上訴人復工之義務，此觀該條規定被上訴人「應」向上訴人提出書面通知自明，是被上訴人既有復工之事實，依約即應提出復工之書面通知，被上訴人應為而不為，自屬違反契約之義務，至於此際工時之計算，自應以實際施工情形定之，以避免承包商一面施作工程，一面又拒不辦理復工，藉此取巧之方式，影響工期之計算，合先敘明。又被上訴人辯稱上訴人九十年六月七日函文提及「．．．本所即以九十年三月二十二日函文請貴公司於文到三日內申報復工，貴公司並未復工，且遲至九十年四月三日．．．函復未鑑界，未點交為理由，拒不復工．．．」而謂上訴人自認被上訴人至九十年六月七日仍未復工云云，實係恣意曲解事實，查該函文中所指「復工」，係指申報復工之書面通知，蓋無書面通知，上訴人即無法核覆，亦無法依契約第十三條計算工時，是被上訴人既於九十年三月二十五日已有進場為搭建臨時圍籬之工程事實，是其無故未以書面向上訴人申報復工，自屬違反契約應盡義務，是被上訴人豈可以其未盡契約義務而造成無法依契約第十三條計算工時之事實，反為有利於自己之主張？
（四）對被上訴人中央信託局股份有限公司台中分公司答辯之陳述：
１、查關於鑑界申請之手續流程，凡申請人非由土地所有權人為之者，即屬代辦性質，且關於鑑界費用，依一般慣例，無論係土地所有權人自行申請，亦或由他人代辦申請，皆由土地所有權人負擔鑑界費用，是自不得執上訴人函文內容載有請被上訴人世泰公司代辦申請鑑界及上訴人支付鑑界費用等語，即謂申請鑑界義務係屬上訴人所應負，系爭工程土地鑑界究竟須由上訴人亦或被上訴人世泰營造公司負責申請，乃須依照兩造當時之合約內容視之。
２、按系爭工程契約附件建築工程施工說明書第十四條已明文約定「建築界線承包商於工程動工前，應先負責申請地界鑑定，作為放樣之依據．．．」是依約被上訴人世泰營造公司於開工前自應負責申請鑑界，此對照系爭工程之監工流程表「知請廠商鑑界」乃開工前之工作要項之一，亦證系爭工程之申請鑑界義務確屬被上訴人世泰公司所應負無疑，自不容被上訴人藉故任意規避契約應負之責任。
３、且所謂「指界」與「鑑界」乃不同之權利義務關係，業如上訴人前所論及，亦為工程界所明知，是被上訴人恣意混淆兩者關係。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：世泰營造股份有限公司世榮字第四八○○五三五九號函、世榮字第四八○一四○八七號函、彰化縣彰化市公所八九彰市公字第四三一七四號函、九０彰市公字第九八七八號函、九０彰市公字第二二八九四號函、九０彰市公字第三九四二五號函、監工流程與要務表節本、建築估價明細表、工程合約書及彰化華陽市場改建工程建築工程施工說明書影本各一件為證。聲請傳訊證人 陳永松 。
乙、被上訴人世泰公司、中信局台中分局方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利判決願供擔保聲請免為假執行。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）世泰公司部分：
１、如謂被上訴人於九十年三月二十五日已復工工作至九十年四月二十三日止，何以上訴人於九十年四月二十三日召開「復工事宜協調會」其結論確認因「基地內尚有鄰房未拆，營造廠商無法施作安全防護措施，確保施工區外人員安全，故未能復工」從而同意「有關鄰房侵界未拆部分，由本所（上訴人）請測量公司儘速測繪拆除線後，協調住戶配合辦理。」以作為被上訴人復工基準。
２、本件上訴人定作工程係「華陽市場改建工程」，即如依契約所附「契約設計圖」施作始係工程工作，如係其他工作之施作，難謂係本件工程工作，故行政院公共工程委員會申訴審議判斷書亦認定「招標機關於九十年三月二十二日通知申訴廠商復工，申訴廠商亦配合進場施作圍籬等假設工程‧‧‧」而謂施作圍籬等為假設工程，顯見上訴人謂被上訴人於九十年三月二十五日已復工終止契約不合法說詞實無理由。
（二）中信局台中分局部分：
１、被上訴人世泰公司承攬上訴人彰化縣彰化市公所（以下稱彰化市公所）之華陽市場改建工程案，該項工程被上訴人世泰公司依合約第十一條規定於八十九年十一月二十日申報開工，因市場內之攤商未遷移而於同日向上訴人彰化市公所申報停工獲准，上訴人彰化市公所雖於九十年三月十五日將市場內攤商遷移完成，惟上訴人彰化市公所於施工前並未鑑測界址以點交確實之土地予被上訴人世泰公司，致被上訴人世泰公司無法申報復工，又於被上訴人世泰公司為上訴人彰化市公所代辦鑑界事宜後，經地政人員於現場鑑測始發現工程用地遭鄰房侵占，上訴人彰化市公所雖預定於九十年五月十五日完成鄰房之拆除工作，卻未達成，遲至九十年六月二十日及二十一日始完成基地內違建物之拆除，依據工程合約書第三十二條第三款後段：該土地之使用如有任何糾紛，概由甲方負責，其地上（下）物的清除，除另有規定外，亦由甲方負責處理（此條文所謂地上（下）物之清除，不包括原舊有市場建物之拆除工程，為原審兩造所是認）之規定，顯然市場攤商之遷移及侵占工程用地鄰房之拆除，均為上訴人彰化市公所於施工前之應辦事項，而此應辦事項上訴人彰化市公所遲至九十年六月二十一日始全部完成，距被上訴人世泰公司申報停工之日起已達七個月之久，且造成被上訴人世泰公司申報停工及無法復工之原因，均係可歸責於上訴人之事由所致，則被上訴人世泰公司主張於八十九年十一月二十日停工日起至其於九十年五月二十四日函告上訴人彰化市公所，終止契約之日止，其停工時間已達六個月仍無法復工，且非可歸責於被上訴人世泰公司之事由，已符合工程合約第二十八條第三項之約定「因非歸責於乙方之事由，於開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達六個月仍無法復工者，乙方逾一個月內得向甲方要求終止契約」。
２、本案工程合約第十八條第三項「工作安全與衛生」第二款復約定，凡建築工程施工場所，除另有規定外，乙方（即被上訴人世泰公司）應於施工基地四周設置圍籬，鷹架外部分應加防護網圍護以防止物料飛閐或墜落，並應設置行人安全走廊及消防設備，又施工說明書第五條亦規定，臨時圍籬：所有本工程設置鷹架梯子之處，以及施工場所與其各必要鄰地區接連之處，均應由承包人設置臨時圍籬，以防止閒雜人等闖入。九十年四月二十三日雙方會同建築師事務所人員召開工程復工事宜協調會結論為：１、基地內尚有鄰房未拆除部分，營造廠商無法施作安全防護措施，確保施工區外人員安全，故未能復工，２、有關鄰房侵界未拆除部分，由本所請測量公司儘速測繪拆除線後，協調住戶配合辦理等語甚明，上訴人主張於鄰房尚未拆除之前，被上訴人亦得進場進行拆除舊有建物之工程，實無足採。
３、系爭工程合約書第三十二條第二款規定之相關問題：⑴按施作臨時圍籬、申請地界線鑑定均屬施工前之準備工作，為假設工程，並非
本體工程，此由工程合約第三十二條第三款規定所稱：本工程使用的土地，由甲方於開工前提供，其地界由甲方指定等語即知，且工作場所與其他必要相鄰地區間設置臨時圍籬，係為使工地內外相互區隔，以保安全，亦必於本體工程進行以前完成始符公益，且上訴人彰化市公所於九十年四月二十三日會同建築師事務所人員與被上訴人世泰公司，召開工程復工事宜協調會所為之結論，亦稱基地內尚有鄰房未拆除，營造廠商無法施作安全防護措施，確保施工區外人員安全，故未能「復工」，因此被上訴人世泰公司施作臨時圍籬及申請地界線鑑定等事項，均非屬本件合約之主要工程範圍，僅為施工前之準備工作，無法稱為已有復工之情形，此為上訴人彰化市公所知之甚稔，因此上訴人彰化市公所主張自九十年三月二十五日起至同年四月二十三日止期間，非屬被上訴人世泰公司之停工期間，要屬無據。
⑵系爭工程合約書第三十二條第三款：「本工程所使用的土地，由甲方於開工前
提供，其地界由甲方指定。該土地之使用如有任何糾紛，概由甲方負責，其地上（下）物的清除，除另有規定外，亦由甲方處理。」惟查上訴人對於鑑界事宜處理延宕，俟被上訴人世泰公司於九十年三月廿二日函告上訴人辦理鑑界，再於九十年四月三日函復上訴人基地內尚有攤位未遷移及點交與基地鑑界等作業尚無法進行復工施作。上訴人驚覺事態嚴重，始於九十年四月三日以彰市公字第一Ｏ三二二號函請被上訴人逕「代辦」申請鑑界，鑑界費用由上訴人支付，由此基地鑑界係上訴人責任相當明確，而非上訴人所稱為促使工程儘速進行而為權宜之計。且查本工程契約第七條「契約文件效力」各項契約文件有衝突或不一致之情形時，其優先順序為：㈠契約條款優於㈨施工說明書。實已明確規定上訴人應盡之鑑界義務，基於此，上訴人委請被上訴人代辦鑑界並由上訴人支付鑑界費用，已可證明上訴人亦有相同契約義務之認知。前項事證並經原審判決書第三十一頁至第三十三頁詳予駁斥，上訴人仍辯以工程合約第三十二條第三款與建築工程施工說明書第十四條規定係分別約定不同之權利義務關係，顯係事後卸責之詞，殊無可採。
⑶依據工程合約書第三十二條第三款後段：該土地之使用如有任何糾紛，概由甲
方負責，其地上（下）物的清除，除另有規定外，亦由甲方負責處理（此條文所謂地上（下）物之清除，不包括原舊有市場建物之拆除工程，為兩造在原審法院所是認）之規定，顯然市場攤商之遷移及侵占工程用地鄰房之拆除，均為上訴人彰化市公所於施工前之應辦事項，而此應辦事項上訴人彰化市公所遲至九十年六月二十一日始全部完成，距被上訴人世泰公司申報停工之日起已達七個月之久，且造成被上訴人世泰公司申報停工及無法復工之原因，均係可歸責於上訴人之事由所致，則被上訴人世泰公司主張於八十九年十一月二十日停工日起至其於九十年五月二十四日函告上訴人彰化市公所，終止契約之日止，其停工時間已達六個月仍無法復工，且非可歸責於被上訴人世泰公司之事由，已符合工程合約第二十八條第三項之約定「因非歸責於乙方之事由，於開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達六個月仍無法復工者，乙方逾一個月內得向甲方要求終止契約」。
⑷查「監造工程流程說明」係縣（市）政府建設局（工務局）對營造廠商營建
工程之監督，與業主並無關係；業主與營造廠商若有工程方面糾紛，概以契約條款之規定行使雙方應盡之權利義務要無疑義，上訴人以「監造工程流程說明」認為鑑定界址係為被上訴人世泰公司應盡之義務，實係誤導系爭工程合約書第三十二條第三款明文規定上訴人應盡之鑑界義務。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：彰化市華陽市場改建工程復工事宜協調會一件、彰化縣彰化市公所九０彰市公字第一五七○六號函一件、九０彰市公字第二○四一八號函一件九０彰市公字第一八○五九號函一件、財政部台財融（二）字第○九二八○一○八五一號函一件、經濟部經授商字第○九二○一二○六二四○號函一件為證。
理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人世泰營造股份有限公司（以下稱世泰公司）於民國（以下同）八十九年十一月八日，與上訴人訂立工程合約書，由被上訴人世泰公司承攬上訴人坐落彰化市○○段南郭小段二一八之一四、二一九之三、二一九之四、二二０之七、二二０之一七、二二一、二二二、二二三之一、二二四、二三一之一地號土地之「彰化華陽市場改建工程」（以下稱系爭市場改建工程），工程總價新台幣（以下同）四億零九百萬元，履約保證金為三千零六十七萬五千元，依合約書第二十二條第一項約定，原應於訂約時繳付履約保證金為三千零六十七萬五千元，惟上訴人同意由被上訴人世泰公司邀同被上訴人中央信託局台中分局（以下稱中信局台中分局），擔任系爭工程履約保證金之連帶保證人，出具「履約保證金保證書」以代現金之繳納，於該「履約保證金保證書」第二條載明如上訴人認定履約保證金有不應發還廠商之情形並經通知被上訴人中信局台中分局後，被上訴人中信局台中分局即應如數繳付該保證金。系爭工程合約訂立後，被上訴人世泰公司於八十九年十一月十四日，以八十九年十一月十四日世營字第四八○○五三五九號函，向上訴人申報自八十九年十一月二十日開工，因市場內攤位商販尚未完成遷移，被上訴人世泰公司於八十九年十一月二十二日以世營字第四八○○七三七○號函，申報自八十九年十一月二十日起停工，上訴人於同年十二月五日以彰市公字第四三一七四號函復被上訴人世泰公司准許自八十九年十一月二十日起停工，嗣市場內之攤販已於九十年三月十五日完成遷移，上訴人隨即於九十年三月二十二日，以（九○）彰市公字第九八七八號函，請被上訴人世泰公司於文到三日內申報復工，然被上訴人世泰公司並未申報復工，遲至九十年四月三日，始以世營字第四八○一四○八七號函復上訴人稱系爭市場改建工程之土地尚未鑑界界址無法釐清、地上物尚未辦理點交無法復工，為理由拒不復工。
惟依據工程契約書內附載建築工程施工說明書第十四條規定：「承包人於工程動工前，應先負責申請地界線鑑定，作為放樣之依據．．．」，依此約定，地界線之鑑定，係被上訴人世泰公司之義務，被上訴人世泰公司以系爭土地未鑑界為由而拒絕施工，顯已違反工程合約書及施工說明書之規定，為可歸責於被上訴人世泰公司。又依工程合約書第十八條第二項第一款：「乙方（指被上訴人世泰公司，以下同）應擬定施工計劃書，並就其主要施工部分敘述施工方法，繪製施工相關圖，送甲方（指上訴人，以下同）核定．．．．」，另依上訴人與訴外人丙○○○○○所訂「彰化市華陽市場改建工程委託規劃、設計、監造契約書」第四條第三款約定，監造單位（指丙○○○○○，以下同）應作事項：「提供監造計劃書」、「審查承包商所提施工計劃書及品管計劃書」，通過以後送交上訴人核備。然被上訴人世泰公司於八十九年十二月二十二日第一次送監造單位審核未過，又於九十年四月十一日第二次送審，上訴人截至九十年六月七日仍未收到監造計劃書、施工計劃書及品管計劃書，因此，本階段工作之延誤，亦屬可歸責於監造單位及被上訴人世泰公司之事由。系爭工程自九十年三月二十五日起，即為可施工之狀態，未能復工施作係屬可歸責於被上訴人世泰公司，上訴人於九十年七月十日，以九○彰市公字第二二八九四號函，再行催告被上訴人世泰公司應於文到七日內進場施工，否則將依工程合約書第二十六條有關「履約暇疵」之約定，逕行解除合約，不另為解除合約之意思表示，惟被上訴人世泰公司於接獲上開函文後，逾七日仍未進場施工，上訴人依契約第二十六條第二款之約定解除合約係屬合法，合約解除後，上訴人即得依合約第二十二條第四項第八款之約定，沒收系爭履約保證金。又被上訴人中央信託局台中分局出具「履約保證金保證書」，擔任系爭工程履約保證金之連帶保證人，該「履約保證金保證書」第二條載明：「機關（指上訴人，以下同）依契約規定，認定有不應發還廠商保證金之情形者，一經機關書面通知本行（指被上訴人中央信託局台中分局）後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延」，玆上訴人已依法解除系爭工程合約並沒入系爭履約保證金，並依保證書之約定，九０彰市公字第三九四二五號函通知被上訴人中信局台中分局撥付系爭履約保證金三千零六十七萬五千元，被上訴人中央信託局台中分局即應依約對上訴人負給付系爭履約保證金，惟被上訴人中央信託局台中分局迄未置理等情，爰本於履行契約之法律關係，求為命被上訴人世泰公司、中央信託局台中分局連帶給付上訴人三千零六十七萬五千元及自九十年十一月一日起至清償日止，按年息百分之五計付利息之判決。
二、
（一）被上訴人世泰公司則以：系爭工程合約第二十八條第三項約定：「因非可歸責於乙方（指被上訴人世泰公司，以下同）之事由，於簽訂本契約之次日起，在六個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達六個月仍無法復工者，經乙方逾（應係於字之誤）一個月內向甲方（指上訴人，以下同）要求終止本契約，並得．．．向甲方核實求償」；又系爭工程合約第三十二條第三項約定：「本工程使用的土地，由甲方於開工前提供，其地界由甲方指定。該土地之使用如有任何糾紛，概由甲方負責，其地上（下）物的清除，除另有規定外，亦由甲方負責處理」。系爭工程合約訂立後，被上訴人世泰公司於八十九年十一月十四日，向上訴人申報自同年月二十日開工後，因市場內之攤販仍在營業，無法施工，經上訴人同意自八十九年十一月二十日（亦即開工日）起停工，由上訴人處理攤販遷移事宜，迨九十年三月二十二日，上訴人以函文告知被上訴人已完成攤販遷移並要求被上訴人世泰公司於文到三日內復工，惟實際上市場內原有之攤販仍未遷移，被上訴人世泰公司於同年四月三日函覆上訴人基地內尚有攤位未遷移、土地未鑑界、土地未點交無法復工，上訴人於同日函請被上訴人世泰公司代辦申請鑑界，並代發函電力公司及自來水公司進行斷水斷電作業，上訴人並訂於九十年四月十七日辦理現場點交及併同當日鑑界作業指定界址，經鑑界後，發現系爭土地之東側有部分遭訴外人之建物占用，需進行拆除後方能進行施工作業，故未能復工，九十年四月二十三日，上訴人召開系爭工程復工事宜協調會，會議亦作成結論，即基地內尚有鄰房未拆除被上訴人未能進行復工及鄰房侵界部分由原告協調住戶配合辦理出除，上訴人並於同年五月八日以公函通知侵界之民房所有人，限於同年五月十五日前自動拆除，因仍未見所有人自動拆除，而遲至同年六月二十一日上訴人方進行強制拆除，是系爭工程於被上訴人世泰公司於八十九年十一月八日與上訴人訂約之日後，經被上訴人世泰公司申報於同年月二十日開工，因市場內原攤販尚未搬遷，無法施工，上訴人同意於同日停工，停工後，已逾六個月仍無法復工，被上訴人世泰公司依系爭合約第二十八條第三項，於九十年五月二十四日，以世營字第四八０一九一四三號函，向上訴人為終止合約之意思表示，系爭合約既經被上訴人世泰公司終止，則合約歸於消滅；上訴人指稱被上訴人世泰公司未依工程契約書所附「建築工程施工說明書」第十四條：工程動工前應先申請地界線鑑定，以及被上訴人世泰公司遲至九十年六月七日仍未將監造、施工、品管計劃書送交上訴人所委任之建築師審查，被上訴人履約有瑕疵，上訴人得解除契約云云，惟其解除契約係在被上訴人世泰公司終止系爭合約之後，其解除契約不生效力，是上訴人以解除契約為由而請求被上訴人世泰公司給付系爭履約保證金，即非有據等語，資為抗辯。
（二）被上訴人中信局台中分局則辯以：依據工程契約第三十二條第三項：「本工程使用的土地，由甲方於開工前提供，其地界由甲方指定。該土地之使用如有任何糾紛，概由甲方負責，其地上（下）物的清除，除另有規定外，亦由甲方負責處理」，依上述約定，上訴人應負責向地政機關申請系爭土地地界之鑑定，並負責拆除舊有市場建物及越界鄰房之拆除，惟上訴人未依約履行此等義務，致系爭工程於八十九年十一月二十日停工後逾六個月仍無法復工，此係應歸責於上訴人之事由，被上訴人世泰公司因而於八十九年五月二十四日，向上訴人為終止合約之意思表示，自屬有據，上訴人於合約終止後之九十年七月十日始發函通知被上訴人世泰公司儘速於文到後七日內復工否則即以該函為解約之意思表示，其解除合約之主張即無足採，上訴人以解除合約為由而沒入系爭履約保證金，即非有據等語。
三、上訴人主張：被上訴人世泰公司於八十九年十一月八日，與上訴人訂立系爭工程合約書，由被上訴人世泰公司承攬上訴人前述土地上之「彰化華陽市場改建工程」，工程總價四億零九百萬元，履約保證金為三千零六十七萬五千元，依合約書第二十二條第一項約定，原應於訂約時繳付履約保證金為三千零六十七萬五千元，惟上訴人同意由被上訴人世泰公司邀同被上訴人中信局台中分局擔任系爭工程履約保證金之連帶保證人，出具「履約保證金保證書」以代現金之繳納，於該「履約保證金保證書」第二條載明如上訴人認定履約保證金有不應發還廠商之情形並經通知被上訴人中信局台中分局後，被上訴人中信局台中分局即應如數繳付該保證金。系爭工程合約訂立後，被上訴人世泰公司於八十九年十一月十四日，以八十九年十一月十四日世營字第四八○○五三五九號函，向上訴人申報自八十九年十一月二十日開工，因市場內攤位商販尚未完成遷移，被上訴人世泰公司於八十九年十一月二十二日以世營字第四八○○七三七○號函，申報自八十九年十一月二十日起停工，上訴人於同年十二月五日以彰市公字第四三一七四號函復被上訴人世泰公司准許自八十九年十一月二十日起停工，嗣上訴人於九十年三月二十二日，以（九○）彰市公字第九八七八號函以攤販已搬遷，請被上訴人世泰公司於文到三日內申報復工，然被上訴人世泰公司並未申報復工，遲至九十年四月三日，始以世營字第四八○一四○八七號函復上訴人稱系爭市場改建工程之土地尚未鑑界界址無法釐清、地上物尚未辦理點交無法復工為理由拒不復工。又依據工程合約書第十八條第二項第一款：「乙方（指被上訴人世泰公司）應擬定施工計劃書，並就其主要施工部分敘述施工方法，繪製施工相關圖，送甲方（指上訴人）核定．．．．」；另依上訴人與訴外人丙○○○○○所訂「彰化市華陽市場改建工程委託規劃、設計、監造契約書」第四條第三項約定，監造單位（指丙○○○○○，以下同）應作事項：「提供監造計劃書」、「審查承包商所提施工計劃書及品管計劃書」，通過以後送交上訴人核備。然被上訴人世泰公司於八十九年十二月二十二日第一次送監造單位審核未過，又於九十年四月十一日第二次送審，上訴人截至九十年六月七日仍未收到監造計劃書、施工計劃書及品管計劃書，上訴人於九十年七月十日，以九○彰市公字第二二八九四號函，再行催告被上訴人世泰公司應於文到七日內進場施工，否則將依工程合約書第二十六條有關「履約暇疵」之約定，逕行解除合約，不另為解除合約之意思表示等情，固據上訴人提出工程合約書、履約保證金保證書、被上訴人世泰公司八十九年十一月十四日向上訴人申報開工函、工程開工報告書、被上訴人世泰公司八十九年十一月二十二日申報停工函、上訴人八十九年十二月五日准予停工函、上訴人九十年三月二十二日促請被上訴人世泰公司申報復工函、被上訴人世泰公司九十年四月三日函覆無法復工函、上訴人九十年六月七日、二十日促請被上訴人世泰公司即刻復工函、上訴人九十年七月十日解除契約函及上訴人九十年十月二十五日請求被上訴人中信局台中分局撥付履約保證金函為證（見原審卷第九至三十五頁、第三十九至四十七頁）。惟被上訴人世泰公司、中信局台中分局則以上開情詞為辯。
四、上訴人主張：被上訴人世泰公司履行合約有瑕疵，伊依合約第二十六條第二款，於九十年七月十日發函向被上訴人世泰公司表示解除合約，合約解除後，依合約第二十二條第四項第八款沒入系爭履約保證金。被上訴人世泰公司則辯稱：系爭合約訂立後，雖經申報於八十九年十一月二十日開工，但因原有市場內之攤販仍未搬遷，無法施工，隨即於同日經上訴人同意停工，停工後上訴人雖曾函請被上訴人世泰公司復工，但因土地地界尚未鑑界且尚未點交，經被上訴人世泰公司受上訴人之託代為申請鑑界結果，發現系爭工程之土地東側有一部分被訴外人之建物占用，遲至九十年六月二十一日始強制拆除，是系爭工程自八十九年十一月二十日停工後逾六個月仍無法復工，被上訴人世泰公司自得依據合約第二十八條第三項，於九十年五月二十四日發函向上訴人終止合約，被上訴人世泰公司終止合約在前，上訴人解除合約在後，上訴人以解除合約為由，主張沒入系爭履約保證金為無理由等語。是本件首應審究者為：被上訴人世泰公司終止系爭合約是否有理由。查：
（一）系爭工程合約書第二十八條第三項約定：「因非可歸責於乙方（指被上訴人世泰公司，以下同）之事由，於簽訂本契約之次日起，在六個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達六個月仍無法復工者，經乙方逾（應係於字之誤）一個月內向甲方（指上訴人，以下同）要求終止本契約，並得．．．向甲方核實求償」，有合約書可據（見原審卷第一二八頁正面）。又系爭工程合約第三十二條第三項約定：「本工程使用的土地，由甲方於開工前提供，其地界由甲方指定。該土地之使用如有任何糾紛，概由甲方負責，其地上（下）物的清除，除另有規定外，亦由甲方負責處理」（見同卷第一二九頁反面）。
（二）系爭工程合約訂立後，被上訴人世泰公司於八十九年十一月十四日，向上訴人申報自同年月二十日開工（見原審卷第三十頁）後，被上訴人世泰公司以市場內之原有攤販仍在營業，攤位尚未遷移完成，無法施工，於八十九年十一月二十二日以世營字第四八○○七三七○號函，向上訴人申報自八十九年十一月二十日起停工俟攤位遷移完成後再行復工（見同卷第三十二頁），由上訴人處理攤販遷移事宜，迨九十年三月二十二日，上訴人以（九○）彰市公字第九八七八號函向被上訴人世泰公司表示攤販已遷移，要求被上訴人世泰公司於文到三日內復工（見同卷第三十四頁），被上訴人世泰公司於同年四月三日以世營字第四八０一四八七號函復稱：基地現址尚未鑑界，界址無法釐清，且基地內之攤販雖已遷移，但遺留之設施歸屬不明，恐日後拆除施工引生糾紛，請求辦理地上物點交後再行申報復工（見同卷第三十五頁），上訴人於同日以九０彰市公字第一０三二二號函向被上訴人世泰公司表示關於施工前之基地界址點交事宜，請被上訴人世泰公司逕代辦理申請鑑界，以爭取時效，鑑界費用由上訴人支付（同卷第八十五頁），上訴人於九十年四月十一日，以九０彰市公字第一二三四三號函，請求台灣電力公司及台灣省自來水公司第十一區管理處進行斷水斷電作業，以利市場改建工程之進行（同卷第八十六頁），上訴人並於同年月十六日，以九０彰市公字第一一六二五號函通知被上訴人世泰公司於九十年四月十七日上午十時在現場辦理地上物點交事宜（同卷第八十七頁），又系爭工程土地經鑑界結果，土地東側仍有部分被訴外人之建物占用尚未拆除，經上訴人、被上訴人世泰公司及負責監造之丙○○○○○於同年四月二十三日召開復工事宜協調會，作成結論：「⒈基地內尚有鄰房未拆除，營造廠商（即被上訴人世泰公司）無法施作安全防護策（應係措字之誤）施，確保施工區外人員安全，故未能復工，⒉有關鄰房侵界未拆除部分，由本所（即上訴人）請測量公司儘速測繪拆除線後，協調住戶配合辦理」，有協調會紀錄可據（同卷第九
十二、九十三頁），由此紀錄足認上訴人已自承在訴外人占用之建物未拆除前系爭工程無法復工；上訴人旋於同年五月八日，以九０彰市公字第一五七０六號函通知占用系爭土地建築建物之訴外人 沈春貴 等十一人於九十年五月十五日以前自動拆除侵占市場用地之違建物，以利市場改建工程之進行（同卷第九十四頁），惟訴外人沈春貴等十一人仍未拆遷，上訴人延至九十年六月十三日，始以九０彰市公字第二０四一八號函通知被上訴人世泰公司以及亞興測量有限公司稱關於系爭市場鄰房違建拆除工作已排定於九十年六月二十、二十一日兩天進行現場拆除等語（同卷第九十五頁）。又系爭市場改建工程用地中之二一八之四一、二一九之四及二一九之三地號土地上，有部分土地遭鄰房即沈春貴、 湯俊生 （有兩間房屋占用系爭市場用地土地）、 江林春 、 許訪 、 王義雄 、林黃米麗、 柳冬香 、 溫元金 、 吳泮照 、 陳淑美 、 俞昌琮 、 楊榮春 及不詳姓名者等十四間房屋所占用，此係被上訴人世泰公司向地政事務所申請鑑界，九十年四月十七日至現場勘測，上訴人並訂於同日至工程基地內為地上物點交手續時，地政人員於現場勘測時所測得之情，此有上訴人九十年四月十六日彰市公字第一一六二五號函（原審卷第二二三頁）以及拆除位置圖（同卷第一七六頁）、「彰化市華陽市場拆除線劃設成果圖」附卷足憑（同卷第一七七頁），並經證人即被上訴人世泰公司副總經理 吳志崇 於原審證稱：「我有實際參與整個過程．．．．我已忘記地政事務所何時到現場鑑界．．．．地政事務所人員於現場說因為後面的旭光路後面有整排的鄰房佔用到本件工程的施工基地內，致地政人員說無法測量，鄰房可能佔用到一公尺到一公尺半的範圍，無法進入鄰房內施測確實佔用的面積。鑑界是被告世泰營造公司代原告向地政事務所申請的．．．後來我們公司有發函與原告彰化市公所，要原告先將鄰房拆除，我們才能夠進行施工，且無法測量確定基地的範圍，所以我們就無法施工，我們也有報原告評估，施工時依規定我們必須要做施工圍籬將工地內外分開，才可以開始施工，圍籬是假設工程，建築師會依建築法要求我們先將圍籬做好，鄰房未拆除時我們就無法放樣開挖基地」等語（見原審卷第二七四、二七五頁）。並為兩造所不爭，依上訴人囑託亞興測量有限公司於九十年四月三日繪製之「彰化市華陽市場拆除線劃設成果圖」所示，沈春貴等人所建占用系爭工程用地之地點位於系爭土地之北側及東側，占用面積從０˙七三二平方公尺至二十七˙九八六平方公尺不等，共計十四間房屋，占用系爭工程用地之鄰房沿二一九之四、二一八之四一、二一九之三地號之地籍圖線，由南向北延伸，幾占全部土地地界線之東側全部及北側之一部分，此部分土地既係遭第三人占用，依系爭工程合約書第第三十二條第三項之約定，應由定作人即上訴人負責處理拆除事宜。
（三）上訴人雖主張：系爭工程除市場新建工程外，尚包括舊有市場建物之拆除，該舊有市場建物係位於基地之西側及南側，而第三人越界占用之鄰房違建則位於基地之東側邊界，範圍甚小，兩者相距達二十米之遙，越界占用之鄰房有無拆除，並不影響被上訴人世泰公司進場進行舊有市場建物之拆除工程，被上訴人竟於九十年三月十五日市場攤商遷移完畢已可進場施工時，再以鄰房未拆除為由，拒不進場施工致工程延宕，此屬可歸責於被上訴人世泰公司之事由，被上訴人世泰公司不予復工為無理由等語。惟為被上訴人世泰公司所否認，並辯稱：鄰房未拆除即無法於基地四周設置安全圍籬，以維護工地內外生命財產之安全等語。查訴外人越界占用系爭市場用地之十四間房屋，其位置係沿二一九之
四、二一八之四一、二一九之三地號之地籍圖線，由南向北延伸，幾占全部土地地界線之東側全部及北側之一部分，已如前述，而系爭工程合約書第十八條第三項：「工作安全與衛生」第二款復約定：「凡建築工程施工場所，除另有規定外，（被上訴人世泰公司）應於施工基地四周設置圍籬，鷹架外部分應加防護網圍護，以防止物料飛閐或墬落，並應設置行人安全走廊及消防設備」（見原審卷第十六頁）；又施工說明書第五條亦規定：「臨時圍籬：所有本工程設置鷹架梯子之處，以及施工場所與其各必要鄰地區接連之處，均應由承包人設置臨時圍籬，以防止閒雜人等闖入」（見同卷第三十七頁）。查系爭工程，依合約所載，除市場新建工程外，尚包括舊有市場建物之拆除及地下室之開挖，均需使用大型機具進場，並由卡車來回載運廢棄物，雖上開各間鄰房佔用系爭工程用地之面積均不大，惟占用之正面甚寬，如不事先依約在與鄰房接連處設置臨時圍籬以為區隔，甚難確保舊有建物之拆除工程進行時，場內工作人員及附近住戶、一般民眾之生命財產安全，於本件主體工程施工前，勢必須先將佔用土地之鄰房拆除完畢，並設置完整之安全圍籬，始符合施工安全衛生之相關規定，此由雙方於九十年四月二十三日會同建築師事務所人員召開工程復工事宜協調會，結論為：⒈基地內尚有鄰房未拆除，營造廠商無法施作安全防護措施，確保施工區外人員安全，故未能復工，⒉有關鄰房侵界未拆除部分，由本所請測量公司儘速測繪拆除線後，協調住戶配合辦理等語甚明，是上訴人主張在鄰房未拆除之前，被上訴人世泰公司亦得進場進行拆除舊有建物之工程，並無無法復工情事云云，並無足採。
（四）上訴人又主張：依據工程契約書所附「建築工程施工說明書」第十四條規定：「承包人（即被上訴人世泰公司）於工程動工前，應先負責申請地界線鑑定，作為放樣之依據．．．」，由此足見「申請地界鑑定」為被上訴人世泰公司之契約責任，此與系爭工程合約第三十二條第三款：「本工程使用的土地，由甲方（即上訴人，以下同）於開工前提供，其地界由甲方指定。該土地之使用如有任何糾紛，概由甲方負責，其地上（下）物的清除，除另有規定外，亦由甲方負責處理」等語不相衝突，兩者間並無孰優先適用之問題，被上訴人世泰公司依約負有「申請地界鑑定」之義務等語。被上訴人則辯以：上開「工程施工說明書」之內容與系爭工程本約之約定顯相衝突，依本工程契約第七條之約定，應優先適用工程合約第三十二條第三款，亦即地界線應由上訴人申請鑑定等語。查上訴人所舉證人陳永松於本院雖證稱：「彰化市公所於八十九年間興建華陽市場改建的事情我知道，該工程是上訴人彰化縣彰化市公所委託我負責監造事宜，上訴人彰化縣彰化市公所也有把兩造訂立的工程合約書給我．．．依照建築施工說明書的總則篇第十四條承包人應在工程動工前負責申請地界鑑定，作為放樣的依據，依據此約定，鑑界工作應該是被上訴人世泰營造股份有限公司要負責提出鑑界申請」、「系爭工程合約書第三十二條第三款所稱地界指定由甲方指定，所謂地界的指定，依照我們建築業的慣例是由業主依照土地的地籍圖上所載要施工土地的範圍指給承包商，並不包含申請鑑界在內，地界的指定和鑑界的申請是兩回事，地界指定以後如果承包商要開工放樣以前，必須要再另外申請鑑界，確定土地的界限，作為放樣的依據」等語（見本院卷第一０八、一０九頁）。惟證人陳永松僅係受上訴人委託負責系爭市場改建工程之監造人，並非系爭工程合約以及工程合約所附施工說明書之當事人，對於系爭合約書中所稱「申請鑑界」、「地界之指定」等詞之含義未必明瞭，自應由契約全文文義探求其真義。查：系爭市場改建工程用地，如未經測量機關實地測量，無從確實得知土地之實際位置及其四界，系爭工程合約書第三十二條第三款約規定：「本工程使用的土地，由甲方（即上訴人）於開工前提供，其地界由甲方指定」，依此文句已明示：「土地由上訴人提供，地界亦由上訴人指定」，如上訴人不尋求專業之測量機關實地鑑測，自無從將系爭工程用地之範圍確實完整點交與被上訴人世泰公司進行施工，而系爭工程合約所附之「工程施工說明書」第十四條亦載稱：「承包人（即被上訴人世泰公司）於工程動工前，應先負責申請地界線鑑定，作為放樣之依據．．．」等語，此兩者涵義相同，其內容顯相互衝突，因此，依工程合約書第七條規定：「下列各項契約文件，其於衝突或不一致之情形時，優先順序如下：（一）本契約條款。．．．．．．．（九）．．．施工說明書」（見原審卷第一一三頁反面、第一一四頁正面）。依此約定，本工程合約條款之效力顯優於「施工說明書」，縱使被上訴人世泰公司未申請地界線鑑定，亦無從解免上訴人依工程合約條款第三十二條第三款所定應於開工前提供土地並指定地界之義務，是上訴人主張被上訴人世泰公司依約應負責申請地界鑑定云云，尚非有據。本件因上訴人遲未申請鑑測地界並辦理地上物點交事宜，故至九十年四月十七日以前仍未將工程用地確實之範圍及地上物點交被上訴人世泰公司，以申報復工進場施作本件工程，則應屬可歸責於上訴人之事由所致，此由上訴人九十年四月三日彰市公字第一０三二二號函予被上訴人世泰公司稱：「有關貴公司申請華陽市場新建工程施工前之基地界址點交乙案，請貴公司逕代辦申請鑑界（以爭取時效），鑑界費用本所支付」等語（見原審卷第二二一頁），更足佐證「申請鑑測地界」係屬上訴人之義務，否則上訴人於上述函文中何以明確向被上訴人世泰公司表明請被上訴人世泰公司代為辦理申請鑑界，鑑界費用由上訴人支付之語？是上訴人主張「申請鑑測地界」係被上訴人世泰公司之義務云云，亦非有據。
（五）上訴人復主張：被上訴人世泰公司於九十年三月二十二日，接獲上訴人通知攤商遷移完畢促其於三日內復工後，即已進場施作臨時圍籬以及申請地界線鑑定等工作，並已於九十一年四月十七日完成鑑界，雙方於九十年四月二十三日召開復工協調會時之結綸雖為被上訴人世泰公司尚難復工，惟自九十年三月二十五日起至同年四月二十三日止期間，被上訴人世泰公司實際上有施作臨時圍籬及申請鑑界等工程項目，此段期間被上訴人世泰公司已有復工之事實，是以自九十年三月二十五日起至同年四月二十三日止，此段期間，即應算入被上訴人世泰公司施工之期間，不得謂為停工期間云云。惟為被上訴人世泰公司所否認。按施作臨時圍籬、申請地界線鑑定均屬施工前之準備工作，為假設工程，並非本體工程，此由工程合約第三十二條第三款規定所稱：本工程使用的土地，由甲方於開工前提供，其地界由甲方指定等語即知，且工作場所與其他必要相鄰地區間設置臨時圍籬，係為使工地內外相互區隔，以保安全，亦必於本體工程進行以前完成始符公益，且上訴人於九十年四月二十三日會同建築師事務所人員與被上訴人世泰公司，召開工程復工事宜協調會所為之結論，亦稱基地內尚有鄰房未拆除，營造廠商無法施作安全防護措施，確保施工區外人員安全，故尚未能「復工」（見原審卷第九十二、九十三頁），因此，被上訴人世泰公司施作臨時圍籬及申請地界線鑑定等事項，均非屬本件合約之主要工程範圍，僅為施工前之準備工作，難認為已有復工之情形，是上訴人主張自九十年三月二十五日起至同年四月二十三日止期間，非屬被上訴人世泰公司之停工期間云云，亦屬無據。
（六）上訴人再主張：按建築估價明細表觀之，圍籬等假設工程亦屬建築工程中結構工程項目之一，且該工程施作亦編有工程款，是被上訴人世泰公司施作臨時圍籬工程，即屬工程範圍項目之一，非單純施工前之準備工作，而為本體工程範圍，依約應提出復工之書面申請，然被上訴人世泰公司竟未申請復工，此舉顯係欲藉此達到變相延長工期之目的等語。惟為被上訴人所否認。查：上訴人所提「建築估價明細表」（見本院卷第五十三頁），係對系爭工程各工程項目價格之估算，而「假設工程（圍籬含鄰房鑑定、工務所）」既屬系爭工程項目之一，則製作建築估價明細表時自應將之列入，一併計算其工程款作為估算之項目，自屬當然，由此記載內容，僅表示「假設工程（圍籬含鄰房鑑定、工務所）」亦屬工程項目之一，至於「圍籬含鄰房鑑定、工務所」究是否屬主體工程，則應另認定。按上訴人所提「建築估價明細表」內「工程項目」欄係記載系爭工程項目包含「假設工程（含鄰房鑑定、工務所）」（見本院卷第五十三頁），依此文句，顯係認定「鄰房鑑定、工務所」等項目之施設，係屬「假設工程」，而非「本體工程」範圍，上訴人援引該建築估價明細表，主張此等項目之施設屬「本體工程」範圍，自乏依據；再查：系爭工程合約所謂施工，應係指依契約所附「契約設計圖」所為之施作方屬之，如係設計圖以外其他工作之施作，則不包括之，又本件經行政院公共工程委員會調查結果，亦認為：「招標機關（指上訴人）於九十年三月二十二四通知申訴廠商復工，申訴廠商（指被上訴人世泰公司）亦配合進場施作圍籬等假設工程．．．」等語，有採購申訴審議判斷書附卷可據（見原審卷第二五六至二五八頁），足見行政院公共工程委員會調查結果亦認系爭工地圍籬之施設，係屬「假設工程」，而非「本體工程」範圍。是上訴人援引上述建築估價明細表，主張「圍籬」之施設係屬「本體工程」範圍，進而主張系爭工程顯已達可復工程度云云，亦乏依據。再參以：訴外人越界占用系爭市場用地之十四間房屋，其位置係沿二一九之四、二一八之四一、二一九之三地號之地籍圖線，由南向北延伸，幾占全部土地地界線之東側全部及北側之一部分，兩造於九十年四月二十三日會同建築師事務所人員召開工程復工事宜協調會，結論仍認為：基地內尚有鄰房未拆除，營造廠商無法施作安全防護措施，確保施工區外人員安全，故未能復工等情，已如前述〔見本判決理由四之（三）所載〕，既仍有上開原因而未能復工，則上訴人徒以被上訴人世泰公司曾至工地築部分圍籬而指為該圍籬為主體工程，已有復工之事實云云，自無足採。
（七）綜上所述，系爭合約簽訂後，被上訴人世泰公司向上訴人申報於八十九年十一月二十日開工，因市場內原攤販尚未搬遷，無法施工，上訴人同意於同日停工，停工後，因系爭工程用地地界未鑑界，土地未點交，經被上訴人世泰公司受上訴人之託代為申請鑑界結果，發現系爭工程之土地東側有一部分被訴外人之建物占用，遲至九十年六月二十一日始強制拆除，是系爭工程自八十九年十一月二十日停工後逾六個月仍無法復工，被上訴人世泰公司依據合約第二十八條第三項，於九十年五月二十四日，以世營字第四八０一九一四三號函，向上訴人為終止合約之意思表示（見原審卷第九十六、一五四頁），自屬有據。上訴人對於被上訴人世泰公司所為終止合約之意思表示已於九十年五月二十九日以九０彰市公字第一八０五九號函（原審卷第二三三頁）答復被上訴人世泰公司，顯見上訴人至遲於九十年五月二十九日已收受該函，是被上訴人世泰公司主張自該日起發生終止契約之效力，自屬可採。
五、關於上訴人主張解除契約部分：被上訴人世泰公司於九十年五月二十四日，以世營字第四八０一九一四三號函，向上訴人為終止合約之意思表示以後，上訴人主張被上訴人世泰公司未依「施工說明書」第十四條之約定，申請地界鑑定，且未依依工程合約第十八條第二項第一款，擬定施工計劃書，並就其施工部分鈙述施工方法，繪製施工相關圖，送上訴人核定，致截至九十年六月七日上訴人仍未接獲監造人陳永松之監造計劃書、施工計劃書及品管計劃書，足見被上訴人世泰公司履約有瑕疵，上訴人爰依合約第二十六條第二項，於九十年七月十日，以九○彰市公字第二二八九四號函，催告被上訴人世泰公司應於文到七日內進場施工，否則依工程合約書第二十六條有關「履約暇疵」之約定，逕行解除合約，不另為解除合約之意思表示，惟被上訴人世泰公司於接獲上開函文後，逾七日仍未進場施工，上訴人解除合約係屬合法，合約解除後，上訴人即得依合約第二十二條第四項第八款之約定，沒收系爭履約保證金，並請求被上訴人中央信託局台中分局應依「履約保證金保證書」之約定，連帶給付上訴人系爭履約保證金等語。惟被上訴人則均辯稱：被上訴人世泰公司履約並無瑕疵，上訴人不得解除契約，且系爭契約早經被上訴人世泰公司終止而歸於消滅，自無容上訴人再予解約請求給付履約保證金等語。查：
（一）按所謂契約終止，係指契約因終止權之行使，由契約當事人之一方，以意思表示消滅契約之謂，契約一經終止，自終止之時起，嗣後歸於消滅。本件如上所述，系爭工程合約因可歸責於定作人即上訴人之事由，經承攬人即被上訴人世泰公司於於九十年五月二十四日，以世營字第四八０一九一四三號函，向上訴人為終止合約之意思表示（見原審卷第九十六、一五四頁），上訴人對於被上訴人世泰公司所為終止合約之意思表示已於九十年五月二十九日以九０彰市公字第一八０五九號函（原審卷第二三三頁）答復被上訴人世泰公司，顯見上訴人至遲於九十年五月二十九日已收受該函，亦即已於九十年五月二十九日收受被上訴人世泰公司終止契約之意思表示，依上開說明，系爭合約自九十年五月二十九日起歸於消滅。上訴人於系爭合約消滅後之九十年七月十日，始以承攬人即被上訴人世泰公司履約有瑕疵為由，以九○彰市公字第二二八九四號函，催告被上訴人世泰公司應於文到七日內進場施工，否則依工程合約書第二十六條有關「履約暇疵」之約定，逕行解除合約，不另為解除合約之意思表示（見原審卷第四十六頁），其就已消滅之系爭合約，再向被上訴人世泰公司為解除契約之意思表示，自無足採。
（二）
１、上訴人主張：依據工程契約書內所附「建築工程施工說明書」第十四條：「承包人（指被上訴人世泰公司）於工程動工前，應先負責申請地界線鑑定，作為放樣之依據．．．」，依此約定，申請鑑定地界線，係被上訴人世泰公司之義務，被上訴人世泰公司以系爭土地未鑑界為由而拒絕施工，顯已違反工程合約書及施工說明書之規定，為可歸責於被上訴人世泰公司，被上訴人世泰公司履約有瑕疵，上訴人得依合約第二十六條第二項解除契約等語，惟為被上訴人世泰公司所否認。查系爭工程用地，其地界線之申請鑑定，係上訴人之義務，業如前述〔見本判決理由四之（四）所載〕，申請鑑定地界線既非屬被上訴人世泰公司之義務，則上訴人以被上訴人世泰公司未「申請鑑測地界」，履行契約有瑕疵而主張解除契約，自非有據。
２、上訴人另主張：被上訴人世泰公司未依工程合約第十八條第二項第一款，擬定施工計劃書，並就其施工部分鈙述施工方法，繪製施工相關圖，送上訴人核定，致截至九十年六月七日上訴人仍未接獲監造人陳永松之監造計劃書、施工計劃書及品管計劃書，足見被上訴人世泰公司履約有瑕疵，上訴人自得依合約第二十六條第二項解除系爭工程合約等語。被上訴人則辯以：上訴人指稱被上訴人世泰公司未將施工相關圖說送交上訴人核定，致九十年六月七日止，上訴人仍未接獲監造人陳永松之監造計劃書、施工計劃書及品管計劃書等情，上訴人係於九十年六月七日始通知被上訴人世泰公司，此時系爭合約已經被上訴人世泰公司終止而歸於消滅，上訴人之主張並無足採等語。按系爭合約第二十六條「履約瑕疵：甲方（即上訴人）於乙方（即被上訴人世泰公司）約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知乙方限期改善，乙方未造（應係照字之誤）改善或履行，甲方得採行下列措施：．．．（二）．．解除契約」（見原審卷第二十四頁）。依此約定，被上訴人世泰公司如有反契約情事者，上訴人應限期通知被上訴人世泰公司改善，逾期未改善或履行者，上訴人始可解除契約。本件被上訴人世泰公司依工程合約第十八條第二項第一款，應擬定施施工計劃書，並就其施工部分鈙述施工方法，繪製施工相關圖，送上訴人核定，惟訂約後，被上訴人世泰公司已依約將此等資料送交上訴人審核，於八十九年十二月二十二日第一次送監造單位審核未過，被上訴人世泰公司又於九十年四月十一日第二次將此等資料送審，上訴人截至九十年六月七日尚未收到監造人陳永松審定之監造計劃書、施工計劃書、品管計劃書之情，為上訴人所自承，被上訴人世泰公司於訂約後既已依約將施工計劃書等送交上訴人轉送監造之建築師審核，經第一次審核未過，被上訴人世泰公司又第二次施工計劃書送上訴人審核，顯見被上訴人世泰公司已履行合約第十八條第二項第一款所定之義務，至於被上訴人世泰公司所送審之施工計劃書等文件，經建築師審核後，是否有欠週全或應另補正，則屬另一問題，尚難以此指被上訴人世泰公司違反上述合約之義務，認被上訴人世泰公司履約有瑕疵而主張解除契約，是上訴人右開主張，亦屬無據。
３、上訴人又援引「彰化縣採購稽核小組稽核監督報告」之結論，主張伊就系爭市場改建工程採購過程並無過失，無違反採購法令，被上訴人世泰公司因本身財力不佳，標得系爭工程後無力完成系爭工程，而藉故終止系爭合約，由此更足證明其履約有瑕疵，上訴人解除合約為有理由等語。惟亦為被上訴人所否認。
查：「彰化縣採購稽核小組稽核監督報告」第八點「稽核監督經過及結果」欄載稱：「彰化市公所另依行政院公共工程委員會九十年九月四日（九０）工程企字第九００三三一０四號函指示，該所自九十年十月二十三日至九十一年三月二十八日止，已持續公告上網辦理重新發包，均流標或廢標，暨九十一年六月三日公告上網辦理重新發包，至九十一年六月二十八日截止收件，亦無廠商投標而再度流標，以建請彰化市公所詳實檢討工程圖說及相關招標文件，有無涉及特定資格、規格等限制競爭情事，隨時修正，以順遂工程招標作業．．本案純屬工程採購後之履約糾紛問題，非屬違反政府採購法令案件，建請彰化市公所依合約規定自行辦理，本稽核監督案逕予結案」等語（原審卷第一０三頁），此等結論，僅認定上訴人未違反政府採購法令，未認定被上訴人世泰公司履約有無瑕疵，更未認定上訴人解除契約有理由，上訴人援引上述稽核監督報告，主張其解除契約為有理由，殊難採憑。
４、如右所述，上訴人於被上訴人世泰公司終止系爭合約後，始主張解除系爭合約，洵非有據，且其解除系爭合約，並非有據。
六、綜右所述，系爭合約既於九十年五月二十九日起終止，自該日起，嗣後歸於消滅則上訴人於系爭工程合約消滅後，始於九十年七月十日發函通知被上訴人世泰公司於文到七日內進場施工，否則依工程合約書第二十六條有關「履約暇疵」之約定，逕行解除合約，不另為解除合約之意思表示，其解除契約自非正當，且其解除契約亦無理由，是其進而主張依據合約第二十二條第四項第八款沒入系爭履約保證金，請求被上訴人世泰公司應依系爭合約書，被上訴人中信局台中分局應依「履約保證金保證書」之約定，連帶給付上訴人系爭履約保證金三千零六十七萬五千元及遲延利息，即屬無據，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴論旨，猶執前詞，指摘原判決失當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年十一月十八日~B1民事第五庭審判長法官~B2法官~B3法官邱森樟右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
~B書記官粘銘環中華民國九十二年十一月十六日