裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第178號刑事判決
裁判日期：民國96年08月23日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第178號上訴人甲○○即被告
號9樓（選任辯護人 廖信憲 律師上訴人乙○○即被告
（選任辯護人 王淑琍 律師上列上訴人即被告因殺人案件，不服臺灣板橋地方法院九十五年度重訴字第一五號，中華民國九十五年五月廿四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一四六四、二一三三號），提起上訴，經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權捌年。
甲○○傷害，公訴不受理。
事實
一、甲○○、乙○○係兄弟關係，乙○○因為與友人 彭勝國 合作引進印尼女子來台賣淫，於民國（下同）九十四年十一月二十二日以其所有之房屋及車輛為擔保，向政昌當鋪店長 王柄川 貸款新台幣（下同）五十萬元，並需另籌資用以支應其與彭勝國前往印尼接洽上開業務開銷，嗣因籌借資金不足未能如期完成引進印尼女子來台賣淫事宜，而上開五十萬元借款期限亦於同年十二月二十二日屆至，乙○○唯恐先前之貸款及投資徒勞無功，乃不斷要求彭勝國須於九十五年一月五日即雙方約定再度前往印尼接洽前再行出資，惟彭勝國一再以無力出資回應，乙○○心生不滿，即與彭勝國約定於同年月二日二十時，至台北縣三重市○○路○段三之六號四樓彭勝國住處催討前墊欠款項。同月二日十九時三十分許，彭勝國離開其住處至台北縣三重市○○街○○○號友人 洪政 住處食用泡麵時，因感乙○○不具善意，乃向洪政表示：若今日赴約發生事故，即係其「中和」朋友所為等語。同月二日二十時三分許，乙○○依約抵達彭勝國前開住處，並在門外等候，彭勝國亦於洪宅用餐畢即同日二十時八分許，隻身返回其住處赴約。乙○○在彭宅內與彭勝國談判良久，彭勝國於同日二十時三十八分許，電 王炳川 欲借款十萬元先行償付，然未借得而無法達成共識，雙方生有爭執。迨甲○○接其兄電囑於同日二十一時三十五分許，由友人 林嘉文 指引抵達現場（林嘉文到場後並未進入彭勝國住處，於同日二十一時三十八分許離去）。彭勝國見甲○○來意不善，即質以：你是混哪裡的等語；旋與甲○○發生口角，進而引發肢體衝突，乙○○見狀亦上前基於共同傷害之犯意，聯手毆打彭勝國（傷害部分未據告訴），詎乙○○主觀上雖無致彭勝國於死之故意，然客觀上能預見，以玻璃製煙灰缸重擊人之頭部要害，將發生致人死亡之結果，竟在氣憤難忍之情況下，單獨抽身右手持原置放在客廳茶几上之玻璃製煙灰缸重擊尚與其兄甲○○在客廳電視機前靠近樓梯間（南方）角落扭打背對其之彭勝國，自左後方砸擊彭勝國頭部，彭勝國向後退轉旋倒地不起，頭部出血不止，乙○○見狀至廁所內取衛生紙，墊於彭勝國頭下，惟彭勝國因受外傷性顱內出血及第一頸椎脫臼引發神經性休克，當場死亡，二兄弟唯恐洩露身分，乃將大部分煙灰缸碎片及彭勝國手機取裝於袋內，於同日二十一時四十七分許二人同離開現場。嗣因洪政多次撥打彭勝國電話均無法接通，於同月三日一時三十分許前往彭勝國住處查看，始發覺彭勝國已氣絕多時，乃報警處理，警方調取彭勝國樓下監視錄影帶循線查獲。
二、案經台北縣政府警察局三重分局報由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官相驗後自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五分別定有明文。本件證人王柄川於警詢之供詞，係被告以外之人於審判外之陳述，被告就該證人警詢之陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，且本院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項之規定，自有證據能力。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。本件證人洪政、王柄川於檢察官偵查中之供詞，有結文在卷為憑，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，依上開規定，前開證人於檢察官偵查中之供詞，亦得為證據。
二、再按共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，故法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人為調查，應依人證之調查程序，傳喚該具證人適格之共同被告或共犯到場，使令具結，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告及其辯護人，使有行使詰問該證人之共同被告或共犯現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實。除客觀上有不能受詰問之情形，或被告及其辯護人放棄其詰問權者，或另有傳聞證據仍得例外採證之情形之外，如未踐行此一訴訟程序，該共同被告或共犯之陳述，即無容許得作為證據之餘地。經查：被告甲○○、乙○○於原審羈押前訊問中之供述，係向法官所為之陳述，其任意陳述之信用性已受相當之保障，於本院被告甲○○並以証人身分具結並接受法院職權詢問及予公訴人、被告乙○○及其辯護人為詰問，以確保被告乙○○之詰問權；惟被告乙○○於本院依刑事訴訟法第一百八十一條之規定拒絕証言，不能受詰問，則其前之陳述，亦係基其自由意志而為陳述，要無不得為証據情事，是二人於警、偵訊及法院之陳述，就有關另一人之犯行，均得引為証據而有證據能力，附此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○、乙○○固均坦承於九十五年一月二日晚間至被害人彭勝國住處，並在同日二十一時四十六分許一起離開，但矢口否認有殺害被害人、傷害致人於死甚或傷害之犯行，被告乙○○並辯稱：是日於討論資金缺口問題細節，期間被害人開始嗑藥，嗣其質問被害人以前的錢拿到哪裡去，是不是被他吃掉了，可能因此刺激到被害人，被害人情緒不穩，即持煙灰缸向其攻擊，或其抓被害人的手，但不知道踩到什麼東西，二人跌倒，被害人可能是碰到桌腳，頭流血；或其為搶下被害人手中煙灰缸而拉扯，煙灰缸不小心掉落擊中被害人頭部，頭流血；或其一手拉住被害人的手並搶下被害人該手中之煙灰缸，因被害人仍用另隻手繼續打，其即以持煙灰缸之手揮打被害人，不慎打到頭部等，其立尋衛生紙幫被害人止血，並建議到醫院治療，唯被害人不領情，要其滾，是離開時被害人並未死亡，還坐在地上罵，其不知被害人如此嚴重，非故意傷害云云。另被告甲○○則辯稱：當日其僅係應其弟即被告乙○○之電邀，攜錢過去，其僅見乙○○與被害人二人發生拉扯，然其均未動手，本案與其無涉云云。惟查：
(一)被害人彭勝國因外傷性顱內出血及第一頸椎脫臼引發神經性休克死亡，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗明確，製有相驗屍體證明書、驗斷書及勘驗筆錄等在卷可憑，並有現場相片二百八十七幀附卷可資佐證。
(二)被告乙○○與被害人彭勝國為合作引進印尼女子來台，曾由乙○○具名向王柄川貸款五十萬元，王柄川於上開借款到期後，並未催促乙○○還款，而被害人彭勝國則表示願意負責還款，嗣被害人並曾於九十四年一月二日八時十二分，以行動電話傳發內容為「 川哥 ：我快撐不下去了，如果有能力救救我吧！今天若是不能過關就毀了，難道只為了幾萬元，這一年多臺北真的白混了嗎？不論如何，是我對不起你，等待你的消息」之簡訊予王柄川（見九十五年度相字第二八號卷第四十頁至四十九頁），並於九十四年一月二日二十時三十八分許（見九十五年度偵字第一四六四號第九十七頁通聯紀錄）打電話給王柄川表示要向王柄川借十萬元（見九十五年度相字第二八號卷第十五頁、九十五年度偵字第一四六四卷第一二四至一二七頁、第二一０、第二一一頁）等情，業據證人即被害人之友人政昌當鋪店長王柄川於警詢、偵查中及原審審理時證述明確，並有前開簡訊內容照片影本及通聯記錄在卷為憑，復為被告等所不爭執，足見被告乙○○與被害人彭勝國係因合作引進印尼女子來台之合資關係發生財務糾葛，並導致乙○○強烈不滿。
(三)證人即被害人彭勝國之友人洪政於偵查中具結證稱：被害人於九十五年一月二日曾與人約定在台北縣三重市○○路○段三之六號四樓住處談事情；被害人於赴約前，曾在其住處食用泡麵，且表示「若今日赴約發生事故，即係其『中和』朋友所為」等語，並於同日約二十時許返回其住處；被害人赴約後，伊曾多次撥打被害人行動電話均未接通，伊乃於同月三日一時三十分許前往被害人住處查看，並發覺被害人已氣絕多時等語（見九十五年度偵字第一四六四號卷第二一八、二一九頁）。足見被告乙○○與被害人彭勝國係因前開糾紛約在被害人彭勝國住處談判，而被害人彭勝國於九十五年一月二日二十時許離開洪政住處返家赴約，至翌日凌晨一時三十分許即洪政至其住處查看期間，被害人彭勝國已死亡，則被害人彭勝國在此時間接觸之人係何人即有究明之必要。
(四)依臺北縣政府警察局三重分局前往現場勘查蒐證之照片觀之，被害人住處一樓大門、鐵窗、四樓大門、外層鐵門、內層木門，均無外力破壞毀損之情形，有現場照片六幀在卷可參（見九十五年度相字第二八號卷第一二０頁至一二二頁），故進入被害人屋內之人，應係與被害人熟識，在被害人開門應允下進入。
(五)依卷附案發現場路口監視錄影及其翻拍照片觀之：⑴被害人於九十五年一月二日十九時三十分許離開台北縣三重市○○路○段三之六號四樓住處。⑵被告乙○○於九十五年一月二日二十時三分許前往被害人住處。⑶被害人亦於同日三十時八分許返回住處。⑷被告甲○○亦於同日二十一時三十五分許偕同友人林嘉文前來被害人住處。⑸林嘉文於同日二十一時三十八分許即先行離開被害人住處。⑹乙○○及甲○○於同日二十一時四十六分許離開被害人住處一樓。⑺洪政於同月三日凌晨一時三十分許，前往被害人住處（見九十五年度偵字第一四六四卷第一八一至第二０一頁）；再者，被告乙○○自九十五年一月一日凌晨零時起曾多次以電話與被害人聯絡，並自九十五年一月一日凌晨起，多次以行動電話與被告甲○○密集聯絡；另自同月二日二十時三十八分許起，至同日二十一時三十六分許即被告甲○○抵達被害人住處會合時止，被告等亦仍持續密集以電話聯絡，有卷附被害人彭勝國及被告等之行動電話通聯紀錄可參（見九十五年度偵字第一四六四卷第四至九十四頁）。且證人即被告甲○○之友人林嘉文於原審證稱：被告甲○○於九十五年一月二日緊急要求林嘉文載其去被害人住處，連眼鏡都忘了拿等語（見原審卷第八十六頁到八十九頁）；是依上開證據相互勾稽以觀，被告乙○○九十五年一月二日二十時三分至被害人住處前，曾以行動電話與被害人聯繫（見九十五年度偵字第一四六四卷第七四頁），嗣被害人隨即返回住處，並以行動電話向政昌當鋪店長王柄川借款十萬元，但為王柄川回絕；被告乙○○並在被害人住處密集與被告甲○○相互連繫，約每隔一至十分鐘連繫一次，至同日二十一時三十六分許，即未再相互以電話往來，而此時被告甲○○已到達被害人住處，亦即被告甲○○、乙○○自九十五年一月二日二十一時三十六分許至二十一時四十六分許，約十分鐘之時間均在被害人住處。雖被告嗣於原審審理時均辯稱：彼等二人密集連繫之目的係為找尋被告甲○○之女友云云，但衡情如為找尋被告甲○○之女友，何以竟在被害人住處，且被告甲○○外出與被告乙○○會合時，時間相當緊迫，以致被告甲○○當時亦忘記拿眼鏡等情，已如前述，足見被告甲○○至被害人住處，係應被告乙○○電話邀約前往，委無足疑，被告等前開辯解，與常情不符，自不足採。
(六)被告甲○○於偵查中供稱：「（檢官問：在現場是何人和彭勝國發生衝突？）是乙○○跟彭勝國發生衝突，彭勝國和乙○○有債務問題，我沒有聽到他們之前什麼事情，只有聽到彭說『你是混哪裡的』，但是我不確定彭是跟誰說，我進去沒有多久，他們二人就發生扭打，現場只有我們三人，我在旁邊拉他們，並沒有出手毆打彭勝國」等語（見九十五年度偵字第二一三三號卷第三十三頁）；於原審九十五年一月二十日羈押訊問時供稱：「（法官問：是否有到三重市○○路○段3之六號四樓《指被害人彭勝國住處》？）有的，就在九十五年一月二日的晚上。（法官問：是否有跟彭勝國發生爭執？）沒有。我有聽到乙○○與彭勝國發生爭執並發生拉扯，我發現後就去把他們二人拉開，當時彭勝國已經倒在地上，我就叫乙○○收拾東西後回家，但乙○○進入房間很久，我就到門口等他，一直叫他快一點，我們就一起走。（法官問：彭勝國與乙○○發生爭執後，有何反應？）我看到被害人坐在地上，我當時沒有戴眼鏡，因為我急著出門，我弟弟前幾天就說彭勝國一直騙他錢，因為我當天有喝酒，我叫我同事載我一起去，當時乙○○到三和路《指被害人住處》已經很久了，我叫他都不回來，他還叫我去該處。（法官問：被害人坐在地上後，有何反應？）好像手在抓什麼東西，就往上舉，我確定還在動，沒有講話。（法官問：乙○○與彭勝國發生爭執時是否有拿東西？）沒有。本來是他們二人跌來跌去，後來我過去就變成三個人，我手上沒有拿任何東西」等語（見九十五年度聲羈字第五四號第六至八頁）；另被告乙○○於偵查中供稱：「（檢官問：（你到彭勝國住處時候，客廳是否都是煙灰、煙頭、煙灰缸碎片散落一地？）不是。．．．（檢官問：當天因為何事發生爭執？）因為資金不足，我要他（指被害人）再拿錢出來，我也同時會再拿錢出來，希望能夠順利完成引進外籍女子來台事宜。．．
．（檢官問：後來為何發生肢體衝突？）因為大家講話開始比較大聲，彭勝國認為我故意不借他錢，所以就先出手打我，之後我們就扭打在一起，甲○○到現場時候，我們已經扭打在一起」等語（見九十五年度偵字第一四六四號卷第二三二至二三四頁）；於原審九十五年一月四日羈押訊問時供稱：「．．．（去彭勝國住處）我是跟彭勝國討論出國之事，並不是去跟彭勝國吵架，因為我對彭勝國說我（九十四年一月）五日出國需要經費，希望有人投資，所以我請哥哥（指被告甲○○）來問要不要投資，我哥哥上來之後，與彭勝國沒講兩句就吵起來，並打了起來，我很驚訝，我把他們二人分開，然後把我哥哥拉離現場，當時彭勝國沒有死亡，但有受傷，他們打得很激烈，打了二、三分鐘」等語（見九十五年度聲羈字第五號第十六頁）。是依被告等於原審之供詞觀之，彼等均供稱係對方（指甲○○、乙○○）與被害人發生扭打，被告乙○○並指「因甲○○與被害人有口角抱在一起，所以有推被害人與甲○○一下」（原審刑事卷第一０九頁）等語，而其二人所為上開不利於己之供詞，互為補強，亦足以作為被告二人於前開時地均有與被害人發生扭打行為。再者，證人洪政於偵查中均證稱被害人赴約前曾至其住處食用泡麵，約二十時離開等語，有如前述，而被害人胃內確有約一百五十公撮液體及未消化之條狀物（見九十五年度相字第二八號卷第九七頁）。據此可認被害人死亡時間應係在進食後之二至三小時內，而該時間與被告二人在場與被害人發生扭打時間相吻合。是以本案係被告乙○○先與被害人發生爭執，繼而被告甲○○到達被害人住處，二人均與被害人引發生口角，並進而發生扭打及拉扯情事，殆無疑義，被告等嗣均否認有動手毆打被害人，無非空言，均不足採。
(七)依被害人身體之傷勢觀之，被害人分別受有外表性鈍性傷：包括左顳部頂枕部有血腫併一公分裂傷、左耳背下有刮傷併有二Ⅹ三公分的血腫、左肩後有挫傷、右耳有血塊流出，但無瘀傷、右眼眶血腫二Ⅹ二公分等傷害。另防禦性傷害部分：包括右手掌背受有弧形刮挫傷二‧五公分、右手無名指亦有刮挫傷０‧八公分、右上臂尺側挫傷二公分、左上臂內側挫傷五Ⅹ三公分；又被害人之死因係外傷性顱內出血及第一頸椎脫臼引發神經性休克，推斷由左側打擊而右側著地（有頸部甩動），且被害人有防禦動作，有法務部法醫研究所（九五）醫鑑字第００三五號鑑定書存卷可參（見九十五年度相字第二八號卷第九五、九六頁）。再者，本院前函請法務部法醫研究所鑑定：「一、被害人彭勝國所受傷害，加害者之可能人數？（是否為二人以上行兇而無一人行兇之可能性？）二、前法醫研究所鑑定報告記載『由左側打擊而右側倒地』之具體情形為何？（被害人遭攻擊前係立姿或臥姿？加害者相對於被害人之位置為何？加害者以左手或右手進行攻擊？）」，據覆稱：「(一)由解剖時發現死者的主要鈍器性外傷位于左側顳頂枕部，而右手掌備有弧形刮挫傷的防禦性傷痕；此與九十五年度相字第二十八號卷第一一七頁三重分局現場勘查的『死者遭攻擊時可能有第二人控制死者行動跡象』的推論並不違背，所以此乃一合理的推論，或者是另外一種說法『現場的嫌犯不只一人』。(二)死者彭勝國的死亡凶器的推論是『弧形鈍器』所致，當然無法排除『煙灰缸』重擊的可能性，但重要的是煙灰缸上有無跡證可循（死者的血跡或ＤＮＡ型態）。(三)九十五年七月二十六日函第一項問題已於『一』回復，現場嫌犯不只一人。(四)由鑑定報告的推斷，死者應是『立姿』的可能性較大，而打頭部者應位於死者的後側近左方，其較可能是使用右手進行攻擊。」等語，有該所九十五年八月三日法醫理字第０九五０００三三九五號函在卷為憑，足認被害人係立姿，遭人自左後方攻擊，則被告乙○○辯稱跌撞或拉扯煙灰缸掉落擊傷或自白搶下被害人手中之煙灰缸（正面）揮打被害人頭部云云，即均無足採。
(八)臺北縣政府警察局三重分局於案發後曾前往現場勘查蒐證，有三重分局於九十五年二月二十一日北縣警刑大字第九五００二二０六號函附現場勘查報告書暨現場蒐證照片二百八十七張在卷為憑（見九十五年度相字第二八號卷第一０四頁至二六四頁）。其中被害人住處客廳內散落著菸蒂、菸盒、打火機、眼鏡、碎裂之煙灰缸玻璃碎片（見九十五年度相字第二八號卷第一七０號至一七四頁、第一八０至一八一頁、第一八三至一八九頁），且證人洪政於原審證稱：被害人住處客廳中原置有一玻璃製之大型煙灰缸，於洪政前往現場查看時並未於現場尋獲等語。再參以法務部法醫研究所前開鑑定書亦認被害人所受之外傷性顱內出血，疑係弧形鈍器所傷（見九十五年度相字第二八號卷第九九頁），足認被害人係遭人持其住處客廳內玻璃製煙灰缸自後砸擊頭部致其死亡，應可確認。
(九)另本案現場除被害人躺臥位置頭部下地板有大量血跡外，餘僅電視機前靠近樓梯間（南方）角落有垂直滴落血點，及散佈打火機、香煙盒、眼鏡、大量玻璃碎片及部分煙灰缸殘骸，而被害人係左顳頂枕部裂傷（外表鈍性傷），左側受打擊有頸部甩動，受有顱內出血和第一頸椎脫臼致神經性休克死亡（參見法務部法醫研究所鑑定書第三頁），上衣背部右側有長二公分由頭部向腳部的驚歎號型血點（參見命案現場勘察報告第二、三頁）等跡証，參以前開被害人係立姿，遭人自後側近左方，以右手進行攻擊以觀，被害人應係面向角落（即背對客廳）遭人自後方以煙灰缸砸擊頭部，血液方順勢滴落其背部上衣及該角落地面，則唯一可能，即係被害人尚與甲○○扭打至該角落，故乙○○方得乘機自背後持原置於茶几上之煙灰缸砸擊被害人頭部，而煙灰缸僅有一個，不可能同時由被告二人同時持以砸擊被害人，此外，復無其他積極事証足証被告二人輪流持以砸擊。又持以茶几上煙灰缸砸擊，應屬突發，甲○○既尚與被害人扭打中，業已自顧不瑕，對其弟乙○○抽身取煙灰缸自後砸擊被害人，既事出突然，應無瑕時為何犯意聯絡，參以被告二人經送法務部調查局測謊結果，被告甲○○稱：未拿煙灰缸打被害人頭部，研判未說謊；而被告乙○○稱：有拿煙灰缸打被害人頭部，研判未說謊，此有該局測謊報告一件在卷可參。是被告甲○○辯稱其未以煙灰缸砸擊，或壓制被害人令其弟砸擊等語，應堪採信。乃本件事證已臻明確，被告二人犯行，洵堪認定。
三、按殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見為斷。至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人死之絕對標準，最高法院十九年度上字第七一八號判例可資參照。本件公訴人雖認被告涉犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，惟被告乙○○與被害人並無怨隙，雙方僅因細故發生口角，且二人尚有合夥投資事宜未了，衡情當不致萌生殺人之犯意，參以被害人身體除頭部外，尚有多處傷痕，足見當時三人正處扭打狀況，且被告乙○○亦僅砸被害人要害頭部一處一次，並未繼續砸擊其他要害部位，有前開相驗筆錄及法醫研究所鑑定書可佐，足見被告乙○○主觀上於下手加害時無死亡之預見，亦難認被害人死亡結果之發生不違其本意，揆諸前開說明，本件自不得以被害人因被告乙○○持玻璃製煙灰缸砸擊被害人傷害，即認定被告等有共同殺人之故意或未必故意，被告供稱其無殺人之犯意等語，應堪採信。又本案被告乙○○係以被害人住處客廳之玻璃製煙灰缸，砸擊被害人，雖煙灰缸破裂，但尚無事証推斷係被告乙○○於行為時施力相當猛烈，直接砸碎，亦或嗣後掉落地面碎裂，而認其有殺人犯意。又被告等主觀上雖無殺害被害人之意，惟其持玻璃製煙灰缸砸擊被害人，而玻璃製煙灰缸質地堅硬，持以砸擊被害人之身體，將造成被害人死亡之結果，在客觀上一般人均有預見之可能，且被害人之死亡結果，與被告等之傷害行為間有相當因果關係，被告乙○○對於被害人死亡之加重結果，自應負責。
四、是核被告乙○○所為，係犯刑法第二百七十七條第二項之傷害人之身體，因而致人於死罪；而被告甲○○應係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，又被告二人均僅係基於傷害之犯意，而非殺人之故意，有如前述，自難論以殺人罪，公訴人認被告等係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，尚有未洽，惟因起訴之基本事實相同，起訴法條應予變更，又如前述，本案係被告乙○○於案發現場，單獨另持煙灰缸砸擊被害人頭部致死，被告甲○○就此部分，並無犯意聯絡或行為分擔，故不得論以共犯。
五、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件被告乙○○係成立刑法第二百七十七條第二項之傷害致死罪，原判決認係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，尚有違誤。㈡又本件僅被告乙○○涉犯傷害致死罪，被告甲○○僅就扭打部分涉傷害罪，並如下所述，因未據告訴，應為不受理之諭知，原判決仍論以共同傷害致死，亦有未洽。被告乙○○上訴否認犯行雖無足取，然原判決既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告乙○○並無前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，因與被害人有金錢上糾葛，於質問中發生衝突，嗣其弟甲○○於稍晚抵達現場，未能阻止衝突擴大，共同參與毆打，致鑄此悲劇，且所侵害者係他人之生命法益，犯罪所生損害非輕，兼衡被告乙○○犯後仍一再飾詞否認犯行，不具悔意等一切情狀，乃量處如主文第二項所示之刑，並依其犯罪性質宣告褫奪公權。至其持以砸擊被害人之煙灰缸（未扣案），非屬被告所有，乃不予宣告沒收。
六、按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第三款定有明文。又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例可資參照。本案被告甲○○，如前所述，雖就毆打被害人部分與被告乙○○有犯意聯絡及行為分擔，共同涉犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，然對嗣乙○○抽身持煙灰缸砸擊被害人頭部致死之犯行，則係事出突然，與乙○○無犯意聯絡，本案復查無其他任何積極事証，足認被告甲○○就致死犯行亦應負責，惟傷害部分，依刑法第二百八十七條前段之規定，為告訴乃論之罪，然查本案被害人當場死亡，亦未據其得為告訴之家屬提出告訴，揆諸前揭規定，本件被告甲○○傷害犯行部分，自應諭知不受理之判決。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條、第三百零三條第三款、第二百九十九條第一項前段，第三百條、第二百七十七條第二項、第三十七條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國九十六年八月二十三日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官莊謙崇法官陳玉雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳思云中華民國96年8月23日附錄：本案論罪科刑法條全文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條(普通殺人罪)殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處二年以下有期徒刑。