裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第1930號刑事判決
裁判日期：民國109年12月10日
裁判案由：違反廢棄物清理法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第1930號上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官上訴人即被告何竹山選任辯護人陳鴻謀律師
鍾儀婷 律師上列上訴人等因被告違反廢棄物清理法等案件，不服臺灣苗栗地方法院108年度訴字第338號中華民國109年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106年度偵字第3088、6029號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
何竹山緩刑參年。
事實
一、何竹山明知坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號土地（使用分區：山坡地保育區，使用地類別：農牧用地），原為其與 賴盈良 、 黎錦春 、 黎錦增 、 黎錦源 等人所共有，且該地業經核定公告劃為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，竟基於違反水土保持法之犯意，在未徵得該土地其餘共有人之同意，亦未擬具水土保持計畫之狀況下，擅自於民國
104年7月至8月間，委請不知情之 賀正榮 在該土地上修建擋土牆及便道以供通行，以此方式開發、使用該土地約52.91平方公尺，惟未發生水土流失之結果。而於何竹山委請賀正榮修建擋土牆及便道之同一期間內，何竹山明知其未經主管機關許可，竟仍貪圖一時便利，與賀正榮（未據起訴）基於非法提供土地回填廢棄物之犯意聯絡，請賀正榮將不詳之人傾倒於路旁、屬建物拆除工程後所餘，內含廢建材、廢塑膠、廢鐵塊之一般事業廢棄物混入乾淨土方內，並倒入其等在前揭000地號土地及鄰近同地段第000-000地號土地上所修建之擋土牆間以鋪設便道，以此方式提供土地回填一般事業廢棄物。
二、案經苗栗縣政府依職權告發暨黎錦源訴由臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本院下列所引用之供述證據，檢察官、被告何竹山及其辯護人於本院準備程序時均已表示同意有證據能力（本院卷第96、97頁），且迄至本院言詞辯論終結前，亦皆未聲明異議，可認均同意作為本案證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃
對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，且與本案待證事實具有自然之關聯性，復經本院依法踐行調查程序，自具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠關於違反水土保持法部分：
上揭違反水土保持法部分之事實，業據被告何竹山於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵字第6029號卷第233頁、原審卷第256頁、本院卷第250頁）；核與證人即任職於苗栗縣政府水土保持科之 朱怡禎 於偵查、證人賀正榮於原審審理時結證之情節相符（見偵字第3088號卷第261頁，原審卷第217至240頁）；並有前揭000地號土地之土地建物查詢資料、苗栗縣政府106年10月31日府水保字第1060211633號函、苗栗縣銅鑼地政事務所108年2月22日銅地二字第1080000865號函暨函附土地複丈成果圖、行政院農業委員會水土保持局山坡地範圍查詢結果資料各1份及檢察官履勘現場筆錄2份附卷可稽（見偵字第3088號卷第51至52、159至160、211至215頁，偵字第6029號卷第105至107頁，原審卷第119頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
㈡關於違反廢棄物清理法部分：
訊據被告矢口否認有何非法提供土地回填廢棄物犯行，辯稱：本案土地為私人土地，不可能供倒垃圾，其僅是要做擋土牆，亦交代施工之賀正榮要好好處理等語。其辯護人則為其辯護稱：營建剩餘土石方究竟是否屬於廢棄物，於司法實務上迭有爭議，本案由證人即環保局員工 陳易烽 於偵查中之證述可知，於便道上所開挖而出之物品非屬廢棄物；而縱然該等物品屬於廢棄物，被告主觀上亦缺乏認知該等物品為廢棄物之犯意等語。經查：
⒈被告有委託賀正榮在前揭000及000-000地號土地上修建擋土
牆並鋪設便道，且經檢察官前往該處履勘並當場由被告駕駛挖土機開挖便道後，確認該便道內之土方混有水泥塊、磚塊、塑膠、鐵塊等物品乙情，業據被告於原審審理中供陳明確（見原審卷第139、176、249至250頁），核與證人賀正榮於原審審理中證述之情節相符（見原審卷第217至240頁），並有苗栗縣銅鑼地政事務所108年2月22日銅地二字第1080000865號函暨函附土地複丈成果圖1份、檢察官履勘現場筆錄2份、履勘現場照片26張及會勘影片擷取圖片5張在卷為憑（見偵字第3088號卷第159至160、211至215、225至249頁，原審卷第201至209頁），是此部分之事實，首堪認定。而因被告委由賀正榮鋪設之便道內土方混有上開物品，則該等物品究係因何人之行為致混入土方中，該等物品及土方是否屬於廢棄物，暨被告主觀上是否具有非法提供土地回填廢棄物之犯意，俱屬本案應審酌之爭點。
⒉被告確有請賀正榮將不詳之人傾倒於路旁之水泥塊、磚塊、塑膠、鐵塊等物品混入乾淨土方並填入便道中：
⑴證人賀正榮於原審審理中結證稱：檢察官提示給我看的Goo-
gle街景圖就是我施作擋土牆及便道的現場位置，當我剛到達現場還沒施作前，路旁就已經有一些白白的水泥塊及磚塊，這些東西依我判斷是建物拆除後剩下的建材，當時我有把這些路旁的建材混入我帶去鋪設便道的土方當中等語（見原審卷第226至227、237頁）；核與被告於偵查中供稱：因為現場有一部分土石沖刷問題，加上我當時要整地，所以有將別人亂倒在路旁的廢棄物回填到該處整地等語（見偵字第3088號卷第257頁），暨被告於原審審理中供稱：偵訊中我之所以回答檢察官說我有將別人亂倒的廢棄物回填到現場，就是指賀正榮剛才所證述他剛到現場時，便道與馬路交會處所遺留的東西，我有跟賀正榮說如果這些東西是好的，那就一起做下去等語相符（見原審卷第253頁），堪認被告斯時確有請賀正榮將路旁他人所棄置、屬建物拆除工程後所餘之水泥塊及磚塊等物混入土方中，並續將該等土方回填至擋土牆間以鋪設便道。
⑵又依證人賀正榮於原審審理中證稱：我載去現場施作的土方
都是營建工程施作或拆除後剩餘的土方，這些土方在載去現場前，我都會把裡面的垃圾撿出來，但難免會有一些沒有撿到的漏網之魚。檢察官提示給我看的便道開挖現場照片中，那些土方內的塑膠飲料杯蓋、水管及金屬封條等物品，可能是路人亂丟在現場或是我在清土方時沒撿到的東西等語（見原審卷第219至220、222至225、228至229頁），雖可疑該便道土方中所含之廢塑膠及廢鐵塊等物品，為路人任意棄置於便道之垃圾，或係賀正榮載運至現場施作之土方中，原有而未經賀正榮清理乾淨之零星雜物。惟查：
①證人賀正榮於原審審理中結證：我們施作或拆除建物後剩餘
的土方都會清理，以拆房子為例，我們在拆之前會先把垃圾清一遍，清過之後才會拆房子，拆完之後會再把裡面的垃圾、木材、塑膠和鐵撿出來分開，但是因為拆除後會集成堆，而且有一些土方會經過壓榨，所以可能會有零星的垃圾撿不到。經過我們撿了兩次之後，剩下來的土方就是我說的乾淨的土，因為裡面就算有混到東西也只會有一點點等語（見原審卷第234至325頁），堪認賀正榮載去前揭土地施作之土方，均係營造或拆除工程後剩餘之土方，且經賀正榮兩度清理後，裡面所餘垃圾、木材、塑膠及鐵塊等物衡情應屬非多。②又依證人賀正榮於原審審理中證述：法官提示給我看的溫室
現場照片部分，因為該處地勢稍微低窪，所以被告有委託我墊泥土，我就有載土過去填。就我所知填土部分應該都是我做的，被告沒有委託其他人施作等語（見原審卷第236頁），足認賀正榮除有受託於前揭便道填土外，另有為被告施作溫室區之填土工項。而經檢視苗栗縣事業廢棄物處理稽查紀錄工作單及苗栗縣政府環境保護局稽查相片（見偵字第3088號卷第219至223頁），可見前開溫室區遭民眾舉報回填事業廢棄物，經環保局依法前往會勘開挖後，所開挖出之土方內除土石外，均未見有如前開便道處經開挖而出之水泥塊、磚塊、塑膠及鐵塊等物，益徵經賀正榮載往施作之土方，其內所含之廢棄物數量確係微乎其微。
③然經檢視履勘現場照片所示之開挖情形（見偵字第3088號卷
第225至249頁），可見便道上經檢察官隨機選取編號1至6共
6處地點開挖後，幾乎於各處皆有分別挖出塑膠杯蓋、白色不明片狀物、鐵塊或磚頭等物品，而與前開溫室區經開挖之結果大相逕庭，是以，於便道上經開挖而出之前揭物品，實難令人相信亦係全部源自賀正榮載運至現場施作、業經賀正榮二度清理之乾淨土方。再衡以該便道與馬路之交界處，既係遭不詳之人刻意非法傾倒物品而加以拋棄，則該不詳之人自不可能再支出額外之心力，特地將建物經拆除後之塑膠及鐵塊等物與水泥塊及磚頭確實分離後，而僅將水泥塊與磚頭棄置於上開地點，並將塑膠及鐵塊載往他處清運、處理，由此益足堪認前開於便道處開挖出之塑膠及鐵塊等物，當非源自賀正榮已清理完畢方攜至現場之乾淨土方，而較有可能係源自被告委請賀正榮混入土方內、遭他人任意傾倒於路旁之物品堆中。
④另審諸上揭開挖地點除編號1之開挖點外，其餘5處開挖地點
均距便道及馬路之交界處非近（見偵字第3088號卷第225頁），且該等塑膠及鐵製品均係從地面下之土裡挖出而非棄置於土表，堪認賀正榮推測該等塑膠及鐵製品均係路人任意棄置於路旁所致等語，尚難憑採。
⑶綜此，便道內開挖而出之土方之所以混有水泥塊、磚塊、塑
膠、鐵塊等物品，依前揭事證堪認係原遭不詳之人惡意傾倒於上開地點之物品堆（內含水泥塊、磚塊等建材及塑膠、鐵塊等），經被告請賀正榮將該等物品混入其攜至現場施作之土方後，又將之填入擋土牆間以施作便道所致。
⒊前述不詳之人傾倒於路旁之水泥塊、磚塊、塑膠及鐵塊等物
，應屬營建混合物且應評價為營建事業廢棄物，屬於廢棄物清理法所定未具毒性、危險性之一般事業廢棄物：
不詳之人所棄置於便道及馬路交會處、屬建物拆除工程後所餘之水泥塊、磚塊、塑膠及鐵塊等物，均經被告委請賀正榮混入其所攜至現場之乾淨土方中，並續將之回填至擋土牆間以鋪設便道等情，俱經本院認定如前，茲就該等建物拆除工程後所餘之營建混合物，是否屬於廢棄物清理法所定之「廢棄物」，分析如下：
⑴按《營建剩餘土石方處理方案》第7點第1項加強教育宣導溝
通觀念項下，提及「營建剩餘土石方為可再利用之土石方資源，不同於一般廢棄物之具有污染性……」，並非就「營建剩餘土石方」概念或屬性之完全描述。營建產出物因關涉營建事業廢棄物／營建剩餘土石方之清理或再利用事項，係受行政管制之特許事業（公司法第17條、商業登記法第6條參照），此無非因工程施工建造、建築拆除、裝修工程及整地刨除所產生之土石方（泥、土、砂、石）、磚、瓦、混凝土塊、廢金屬、廢玻璃、廢塑膠類、廢木材、竹片、廢紙屑等營建混合物，兼具廢棄物及資源之雙面屬性使然，營建事業廢棄物／營建剩餘土石方之定性，經依法循公告或許可方式再利用者，始歸類為有用之土壤砂石資源，否則仍係事業廢棄物。簡言之，營建產出物或營建混合物，係評價之客體，而營建事業廢棄物／營建剩餘土石方，則係客體之評價，乃個案事實之調查認定問題。茲須強調者，事業產出物即令可歸類為單純之營建剩餘土石方，惟倘其被拋棄，或經中央主管機關認定已失市場經濟價值且有棄置或污染環境、危害人體健康之虞，或違法貯存或利用而有棄置或污染環境之虞者，不論原有性質為何，依廢棄物清理法第2條第1項第1款、第2條之1第1、2款等規定，皆為該法所稱之廢棄物，立法理由就此提示得採個案認定之意旨。……本院判決針對廢棄物清理法暨其相關法規之釋義，立論說理或有繁簡之差別，然法律見解並無歧異，其要旨已略如上述（最高法院108年度台聲字第177號刑事裁定意旨參照）。
⑵由最高法院前揭駁回聲請提案大法庭之裁定內容觀之，可見
最高法院對於營建混合物應如何適用廢棄物清理法暨其相關法規之釋義，其立論說理或有繁簡之差別，然法律見解並無歧異。查被告委請賀正榮混入乾淨土方內之前揭水泥塊、磚塊、塑膠及鐵塊等物，既經具有長期從事營造經驗之賀正榮判斷為建物拆除工程後所餘之物，則依前揭說明該等物品自足定性為營建混合物，且該等營建混合物須依法循公告或許可方式再利用，亦即依法分類、處理後可作為資源利用者，始得歸類為有用之土壤砂石資源，否則仍係事業廢棄物。而本案經混入乾淨土方內之前開水泥塊、磚塊、塑膠及鐵塊等物，既係不詳之人惡意傾倒於路旁而未經依法分類、處理之營建混合物，其於評價上自無可能歸類為營建剩餘土石方，而應評價為營建事業廢棄物方為適理。末因該等水泥塊、磚塊、塑膠及鐵塊等物，經核俱非屬具有毒性、危險性而足以影響人體健康或污染環境之廢棄物，是依廢棄物清理法第2條所為定義，自應認其屬一般事業廢棄物無訛。
⑶至於證人即任職於苗栗縣政府環境保護局之陳易烽於偵查中
雖證稱：縱使營建廢棄物沒有依照清運計畫辦理，還要看廢棄物屬於一般廢棄物還是事業廢棄物，區別標準是根據產源的面積、施工金額來判別，若屬於一般廢棄物，亂回填就只有罰鍰，若屬於事業廢棄物就有廢棄物清理法第46條規定之適用。以本件而言，便道現場的回填物都是土資場會收納的土石方，所以不屬於廢棄物等語（見偵字第3088號卷第256頁）。然證人陳易烽所為上開證言中，對於廢棄物清理法之適用暨廢棄物之定義所為說明，顯然與廢棄物清理法之規定及最高法院前揭釋義未符，自無足作為對被告有利認定之依據。
⑷綜上，前述不詳之人傾倒於路旁之水泥塊、磚塊、塑膠及鐵
塊等物，應屬營建混合物且應評價為營建事業廢棄物，並屬廢棄物清理法所定未具毒性、危險性之一般事業廢棄物，故辯護人於審理中辯稱該等物品應屬營建剩餘土石方而非屬廢棄物等語，尚無足採。
⒋參酌下列事證及說明，足認被告主觀上具有非法提供土地回填廢棄物之故意：
⑴辯護人於審理中雖辯稱：自陳易烽於偵查中之證言與檢察官
之認定相左以觀，可見未具法律專業知識之被告，自無可能辨別該等回填物是否屬於廢棄物，故其主觀上並無回填廢棄物之故意等語。
⑵惟按所謂「犯罪構成要件故意」，係指行為人對於構成犯罪
之各項客觀構成要件要素之事實，主觀上均已正確認知並有意使其發生。以廢棄物清理法第46條第4款之罪而言，行為人主觀上只要認知到其在未領有廢棄物處理許可文件或在未依廢棄物清除許可文件之情形下所清理之物，係「被拋棄」、「減失原效用」、「被放棄原效用」、「不具效用」或「效用不明」之物質或物品，並有意欲清理該等物品，即具有本罪之犯罪構成要件故意。至於行為人主觀上是否正確地認知「廢棄物」之法律定義，則與其犯罪構成要件故意無關，而屬行為人對於法律構成要件要素定義解釋錯誤之「違法性認識錯誤」問題（臺灣高等法院108年度上訴字第1453號判決意旨參照）。本件判決雖係針對廢棄物清理法第46條第4款之罪所為釋義，然其解釋方法自亦得適用於性質近似之廢棄物清理法第46條第3款之罪。職此，以廢棄物清理法第46條第3款之罪而言，行為人主觀上只要認知到其在未經主管機關許可之下，提供土地所回填之物係「被拋棄」之物品猶有意為之，即具有本罪之犯罪構成要件故意，至於行為人對於該等物品是否屬於法律定義之「廢棄物」縱有誤認，亦僅屬違法性認識錯誤之問題，而無礙其犯意之認定。
⑶經查，被告既為智識健全之成年人，並已明知其委請賀正榮
混入土方後填至擋土牆間施作便道之物品，乃係遭不詳之人惡意傾倒於路旁之水泥塊、磚塊、塑膠及鐵塊等物，則其主觀上對之屬於「被拋棄」之物品自有認知。詎其在未經主管機關許可之下，猶決意提供其無權單獨使用之前揭000地號土地，暨其名下所有之前揭000-000地號土地，據以委請賀正榮將前揭廢棄物混入土方後，回填至擋土牆間以施作便道，自足認其主觀上具有非法提供土地回填廢棄物之犯意甚明。從而，辯護人為被告辯稱其無法辨識該等物品是否為廢棄物等語，經核尚與被告是否具備前揭犯意無關，而屬後述被告是否具有違法性認識錯誤之問題。
⑷至依賀正榮於原審審理中證稱：其實路邊被不詳之人傾倒的
水泥塊和磚塊，依我所見都是濾水性很高的好東西，所以檢察官說要把那些東西載走我很不能理解。垃圾的處理費非常貴，垃圾是要載走沒錯，但這些是好的東西為何要載走等語（見原審卷第227至228頁）；暨被告於原審審理中供稱：剛剛賀正榮有提到路旁那些東西在他來施作之前就有了，那些是好的東西，我就跟賀正榮說如果你覺得這些是好的，那就一起做下去等語（見原審卷第253頁），雖堪認被告及賀正榮或有可能係因廢棄物之處理費用昂貴，且其等認為遭他人傾倒在現場之水泥塊及磚塊等物用以填土亦具有高濾水性，方為貪圖一時便利，起意將之混入土方並回填入便道內，而未依法對之清除、處理或再利用。惟因便道及馬路交會處經不詳之人傾倒之廢棄物堆中，除水泥塊及磚塊外尚含有塑膠及鐵塊等情，已如前述，且被告縱然認為水泥塊及磚塊具有高濾水性，然此至多僅係其之所以起意回填廢棄物之動機，經核尚與被告是否認知該等傾倒物為他人拋棄之物品，暨其是否有提供土地回填之認知及意欲尚無關聯。從而，證人賀正榮前開證言及被告前揭供述，均無足影響本院對於被告是否具有非法提供土地回填廢棄物之犯意認定。
⒌依被告之智識及社會經驗，尚難對其提供土地回填廢棄物之
行為具有違法性乙節諉稱不知，且被告亦未指出其有何正當理由而無法避免地欠缺違法性之認識：
⑴按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。
而法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。是行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形（最高法院100年度台上字第156號刑事判決意旨參照）。
⑵經查，本案被告於104年7至8月間年已52歲，並於原審審理
中自 陳學歷 為國中畢業，目前經營農場跟代工廠等語（見原審卷第258至259頁），衡情已有相當之社會經驗，為智識健全之成年人，理當知悉任意回填廢棄物為法所不許，而縱其對於行為是否涉及不法有所懷疑，其亦應本於善良管理人之注意程度，負有事前向主管機關或法律專業人士諮詢之注意義務，自不可恣意以其不確實之自我判斷擅作主張後，方於事後以其不知法律為由加以置辯。況本案被告係委請賀正榮將他人傾倒於路旁，內含廢水泥塊、磚塊、塑膠及鐵塊之廢棄物混入土方中據以回填，而該等廢棄物中既含有明顯非可任意棄置之塑膠雜物，則依被告之智識及社會經驗，自難諉稱其對於此等物品屬於廢棄物、不得任意提供土地回填等情有所不知，殊不因該等廢棄物中所含廢水泥塊及磚塊，是否確如賀正榮所述為濾水性高之建材而有所差異。又即便假設被告於行為前對其行為涉及不法有所懷疑而非確信，但被告及辯護人於審理中並未指出被告有何正當理由，因而無法避免地欠缺違法性之認識，復未提出任何被告於行為前曾諮詢主管機關或法律專業人士之佐證供法院審酌，則自難僅依辯護人為被告所為之辯解而對其為有利之認定。
⒍至辯護人於審理中雖為被告另辯稱：賀正榮所經營之金賀土
木包工業之商業設立登記中，既明載其所營業務包含廢棄物清除、處理業，則被告委請賀正榮到場施作自無違反廢棄物清理法之犯意等語。惟因被告提供前揭000地號土地及鄰近同地段第000-000地號土地將不詳之人傾倒於路旁、屬建物拆除工程後所餘，內含廢建材、廢塑膠、廢鐵塊之一般事業廢棄物倒入其在上開土地上所修建之擋土牆間以鋪設便道，既係未經主管機關許可即非法提供土地回填廢棄物而觸法，且被告對其是否經過主管機關許可，暨其是否提供土地回填廢棄物均有明確之認知仍執意為之，則賀正榮是否領有廢棄物清除、處理許可文件，是否為合法之廢棄物清除、處理業者，俱與被告是否經主管機關許可後方提供土地回填廢棄物間並無關聯，是辯護人此部分之辯解，亦難憑採，附此敘明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
被告上揭行為後，廢棄物清理法第46條業於106年1月18日修正公布，並於同年月20日施行，修正後之廢棄物清理法第46條除將原規定之法定刑「處1年以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，修正為「處1年以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」外，其餘原第1款至第6款有關犯罪行為構成要件之規定，均未作任何修正，經比較新舊法之結果，修正後規定並無較有利於被告之情形，是依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前廢棄物清理法第46條規定論處。
㈡論罪及罪數關係：
⒈按水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之
特別法，而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則為刑法第320條第2項竊佔罪之特別法；即行為人所為，倘合於上揭三法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定處罰。再者，水土保持法第32條第1項以行為人在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，即符合該罪之構成要件。而所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院106年度台上字第3211號刑事判決意旨參照）。查被告未經其餘共有人同意，擅自在前揭308地號土地內之山坡地設置擋土牆並鋪設便道等開發、使用行為，依卷內證據尚不足認已致生水土流失之實害結果，且揆諸前揭判決意旨，一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。
⒉又按廢棄物清理法第46條第3款規定之未經許可提供土地堆
置廢棄物罪所欲規範者，應係未經主管機關許可而提供土地堆置廢棄物之行為，係以提供土地者為處罰對象；為改善環境衛生，維護國民健康，避免造成污染，固不側重於行為人對該土地是否有所有權、是否有權使用，亦不問提供之土地係供自己或他人堆置廢棄物，然仍當以行為人對於所提供之土地具有管領之事實為其前提。亦即凡以自己所有之土地，或有權使用（如借用、租用等）、無權占用之他人土地，以供自己或他人堆置廢棄物之行為，均有上開條款之適用（最高法院106年度台上字第1739號判決意旨參照）。經查，被告就前揭000地號土地雖係無權占用其餘共有人之應有部分，且前揭000及000-000地號土地雖均係供被告自己回填廢棄物，而非提供予他人回填，然揆諸前開判決意旨，被告既有事實上提供土地以供己回填廢棄物之行為，則其所為仍與修正前廢棄物清理法第46條第3款之構成要件無違。
⒊是核被告於前揭000地號土地內設置擋土牆及鋪設便道之行
為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法開發、使用致水土流失未遂罪；被告提供前揭000及000-000地號土地，據以將前述一般事業廢棄物回填入便道中之行為，係犯修正前廢棄物清理法第46條第3款之非法提供土地回填廢棄物罪。
⒋按所謂「集合犯」乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同
種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，而以實質一罪評價。廢棄物清理法第46條第4款前段之非法清理廢棄物罪，係以未依同法第41條第1項規定領有廢棄物清除、處理許可文件而受託清除、處理廢棄物者為犯罪主體，再依同法第41條第1項前段以觀，立法者顯然已預定廢棄物之清除、處理行為通常具有反覆多次實行之性質。是本罪之成立，本質上具有反覆性與複數性，而為集合犯，至同法第46條第3款之非法提供土地回填、堆置廢棄物，及同法第46條第4款後段之未依廢棄物清除、處理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物者，亦均屬非法清除廢棄物之範疇，本質上同具有反覆多次實行之特性，亦屬集合犯（最高法院107年度台上字第4808號、106年度台上字第1739號刑事判決意旨參照）。被告於如事實欄所載期間內，委請賀正榮將前揭廢棄物混入土方後，提供土地回填該等廢棄物以鋪設便道之行為，係反覆在同一地點非法提供土地回填廢棄物，具反覆實行同一社會活動之性質，應僅論以集合犯之一罪。
⒌又按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地，未經
同意擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院106年度台上字第322號刑事判決意旨參照）。查被告於如事實欄所載期間內，未經前揭000地號土地其餘共有人同意，擅自開發、使用該土地之行為，揆諸前揭判決意旨，為一行為之繼續犯。
⒍再被告以一行為觸犯水土保持法第32條第4項、第1項前段所
定之罪，暨修正前廢棄物清理法第46條第3款所定之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之修正前廢棄物清理法第46條第3款之罪處斷。
㈢共同正犯與間接正犯之認定：
⒈共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不
問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）；而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第1886號、73年台上字第2364號判例意旨參照）。經查，依賀正榮之智識、社會及工作經驗，其明知不詳之人傾倒於路旁、內含廢水泥塊、廢磚塊、廢鐵塊、廢塑膠之營建事業廢棄物，係他人拋棄於路旁之物，本不得任意回填至土壤中，詎其經被告委請將該等營建事業廢棄物混入土方中用以鋪設便道後，竟未加以拒絕，反決意與被告共同將該等廢棄物回填入被告所提供之前揭土地中，足認其與被告間就非法提供土地回填廢棄物犯行具有犯意聯絡及行為分擔，是就此部分，自應依刑法第28條規定對被告及賀正榮論以共同正犯。
⒉至於被告所犯非法開發、使用致水土流失未遂罪，依現有卷
內事證，尚無足認定賀正榮是否知悉被告並未擁有前揭000地號土地之完整使用權限，即被告並未取得前揭000地號土地共有人同意而開發、使用土地，或被告是否有向主管機關申請水土保持計畫核定等各節，故此部分依現有卷證，僅得認定係被告利用不知情之賀正榮，委請其於前揭308地號土地上施作擋土牆及便道，據以遂行非法開發、使用致水土流失未遂犯行，是自應就此部分對被告論以間接正犯。
㈣刑之加重或減輕事由：
按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、108年度台上字第4408號刑事判決意旨參照）。本案被告雖已著手於前揭
000地號土地之非法開發、使用行為之實行，惟尚未致生水土流失之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告基於違反水土保持法之犯意，在未擬具
水土保持計畫之狀況下，擅自於104年7至8月間，委請不知情之賀正榮在前揭000-000地號土地上修建擋土牆及便道以供通行，以此方式開發、使用該土地，惟未發生水土流失之結果。因認被告就此部分亦涉犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法開發、使用致水土流失未遂罪嫌等語。
㈡按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，
刑事訴訟法第301條第1項定有明文。次按水土保持法第32條第1項之規定，含有竊佔罪之性質，如係有權使用土地之人，而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1項規定，除有同條第3項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條第1項予以處罰（最高法院103年度台上字第1132號、102年度台上字第2570號刑事判決意旨參照）。職此，如行為人為有權使用土地之人，縱其開發、使用土地未依規定實施水土保持，或未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，若未致生水土流失或釀成災害，而有水土保持法第33條第3項罪名之適用外，僅屬行政罰之問題，尚與刑責無涉。
㈢查被告有於前揭000-000地號土地上委請賀正榮修建擋土牆
及便道，且其並未依規實施水土保持，或先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，然其開發、使用土地之行為並未致生水土流失之結果等情，業據被告於偵查及原審審理中均坦承不諱（見偵字第6029號卷第233頁，原審卷第256頁），核與證人朱怡禎於偵查、證人賀正榮於原審審理中結證之情節相符（見偵字第3088號卷第261頁，原審卷第217至240頁），是此部分之事實，固堪認定屬實。惟依卷附前揭000-000地號土地之土地建物查詢資料（見偵字第6029號卷第97頁），可見被告為該土地完整持分之所有權人，是被告自為有權使用該土地之人，揆諸前揭說明，其於該土地上為開發、利用之行為，本未合於水土保持法第32條第1項前段及第4項之構成要件。又縱其開發、使用土地未依規定實施水土保持，或未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，但本案被告之開發、使用行為既未致生水土流失或釀成災害，參諸前揭判決意旨，亦無水土保持法第33條第3項罪名之適用。是以，被告此部分被訴事實既與水土保持法第32條第1項前段、第4項之構成要件未合，復無水土保持法第33條第3項規定之適用，而非該等規範所欲處罰之範圍，則就被告此部分被訴事實，本應認被告之行為不罰而對被告為無罪之判決，惟因此部分倘成立犯罪，即與上揭應予論罪科刑部分，分別具有單純一罪（非法開發、使用致水土流失未遂罪部分）及裁判上一罪關係（非法提供土地回填廢棄物罪部分），爰不另為無罪之諭知，並應由主管機關另為適法之處理，附此敘明。
五、原審以本案被告前揭犯行事證明確，引用水土保持法第32條第4項、第1項前段，修正前廢棄物清理法第46條第3款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第55條、第25條第2項等之規定，並審酌被告明知前揭000地號土地屬私有山坡地，若欲於該土地從事開發、使用行為，應取得該土地其餘共有人之同意，並向主管機關申請以實施水土保持，詎其未經同意及申請，擅自利用賀正榮在該土地上設置擋土牆及鋪設便道等開發、使用行為，已漠視國家對於山坡地保育水土資源，涵養水源以減少災害之法令，所為實有不該，幸未釀生水土流失之實害；又考量被告為貪圖便利，明知其未經主管機關許可，竟未囑託合法業者清除他人擅自傾倒於路旁之廢棄物，反提供其無權占用或己有之上開000及000-000地號土地，與賀正榮共同決意將該等廢棄物回填至上開土地以鋪設便道，因而非法提供土地回填廢棄物，以此方式破壞自然生態、影響環境衛生並危害公共利益，所為誠應非難；復參以被告提供土地回填廢棄物之期間、數量，暨前述經回填之廢棄物均非具有毒性或危險性，而非屬足以嚴重影響人體健康或污染環境之有害事業廢棄物等節；再斟酌被告此前並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷為憑（見原審第15頁），其素行尚稱良好；末兼衡被告於原審審理中自 陳國中 畢業，現經營農場及代工廠，家中尚有母親需其扶養等語（見原審卷第259頁）之智識程度、家庭與生活狀況，暨告訴人於原審審理過程中所表達之刑度意見等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。復就沒收部分論以：
㈠按刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章
「數罪併罰」內，且條文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合僅選擇其中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯有別。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的（最高法院108年度台上大字第2
306號刑事裁定意旨參照）。職此，縱然被告前揭犯行依刑法第55條應從重論以修正前廢棄物清理法第46條第3款之罪，然就另犯水土保持法第32條第4項、第1項之罪所定沒收規定，亦應依法加以審酌。
㈡又按犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工
材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，該第32條第5項定有明文。次按依特別法優先於普通法之原則，水土保持法第32條第5項係特別規定，自應優先於刑法第38條第2項前段之適用，至於與沒收有關之其他事項，水土保持法既無特別規定，依法律適用原則，仍應回歸適用刑法。修正刑法就沒收部分，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，增訂過苛條款，於第38條之2第2項明定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。所謂「宣告前二條之沒收或追徵」，依其文義、立法體例及立法精神，自係指依同法第38條、第38條之1規定宣告之沒收、追徵而言，其中第38條部分，當然包括該條第2、3項前段與但書在內，而非僅限於前段規定，始有適用；個案是否適用過苛條款，而就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，係屬法院得依職權裁量之事項，倘衡以公平正義及犯罪預防之目的而不予宣告沒收，客觀上無顯然濫權、失當，即不得指為違法（最高法院
107年度台上字第4337號刑事判決意旨參照）。職此，犯水土保持法第32條第4項、第1項之罪者，其工作物及所使用之機具不論屬於犯罪行為人與否，本應宣告沒收，然如對之宣告沒收存有過苛之餘或欠缺刑法上之重要性者，法院則得依法裁量不予宣告。經查：
⒈所使用之機具部分：
查被告於前揭000地號土地上委請賀正榮設置擋土牆及鋪設便道，係由賀正榮使用其所有之怪手為之等情，業據賀正榮於原審審理中證述明確（見原審卷第232頁）。而上開怪手雖為水土保持法第32條第5項所稱「所使用之機具」，然因挖土機之價格不菲，又非屬違禁物，亦非專供本案犯罪所用，如併予宣告沒收，對賀正榮所招致之損害及所產生之懲罰效果，顯有過苛之虞，是衡諸比例原則，原審認為對之不予宣告沒收為宜。
⒉所設置之工作物部分：
經檢視苗栗縣銅鑼地政事務所土地複丈成果圖（見偵字第3088卷第215頁），可見被告於前揭000地號土地中所設置之擋土牆2座（見該圖編號③、④擋土牆），應屬水土保持法第32條第5項所稱之「工作物」，本應依前開規定宣告沒收。
惟經考量該擋土牆2座具有一定之經濟價值，且其既已自104年7、8月修築至今，業與當地植被共同形成加固山坡之效用（見偵字第3088號卷第87至89頁之照片），倘經沒收拆除即失其防止山崩及水土侵蝕之效果，堪認對之宣告沒收不僅存有過苛之虞，亦欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收，附予敘明等情。
經核其認事用法，均屬正確，量刑亦稱妥適。檢察官就上揭有罪部分提起上訴，略以︰本案被告無視其他共有人對該土地利用、處分之意願，排除其他共有人對該土地之權利，而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用該山坡地，雖尚未致生水土流失之結果，然其惡性顯已較一般開發自己土地之人為高，且其結果影響深遠；又雖前揭回填之廢棄物並非有毒物質，但塑膠、金屬垃圾等非土地中原有之物質，均可能裂解、溶出於土壤中，將來縱使該土地回復耕作，此類物質亦將污染農作物而影響食用之民眾健康，此行為之惡性，實非輕微；況原判決認被告所使用之怪手及所設置之工作物部分，均毋庸沒收，原審判決對被告之量刑顯然過輕，難認妥適，而指摘原判決關於此部分不當等語。另被告提起上訴，並未提出其他有利之事證，徒由辯護人以前詞為被告辯護，而指摘原審判決不當；惟其所辯均不足採信，已詳如前所論述。且按本件被告何竹山上揭違反廢棄物清理法及水土保持法等犯行發生之緣由與過程，已經原判決說明甚詳；且徵諸量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照），查原審上開量刑，已有斟酌被告何竹山之品行、本件案發經過、所生之損害及被告犯罪後之態度等情狀，認如量處如原審判決主文所示之刑，已足懲戒被告何竹山，經核原審此部分並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，檢察官與被告分執前詞指摘原判決不當，均無理由，皆應予駁回。
六、末按被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷（本院卷第81頁）可稽，其為本件犯罪固值非難，惟其係為使鄰近土地通行與公眾往來順暢之訴求，一時失慮致觸犯本案刑章，行為後並已回復原狀（有被告109年9月1日與109年11月17日所提陳報狀暨其等所附文件資料及照片可考），本院認其經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，而無再犯之虞，因認前開對其所宣告之刑，仍以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑3年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官石東超提起公訴，檢察官吳宛真提起上訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國109年12月10日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官羅國鴻法官張智雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玫伶中華民國109年12月10日附錄本判決論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
修正前廢棄物清理法第46條有下列情形之一者，處一年以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、任意棄置有害事業廢棄物。
二、事業負責人或相關人員未依本法規定之方式貯存、清除、處理或再利用廢棄物，致污染環境。
三、未經主管機關許可，提供土地回填、堆置廢棄物。
四、未依第四十一條第一項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理，或未依廢棄物清除、處理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物。
五、執行機關之人員委託未取得許可文件之業者，清除、處理一般廢棄物者；或明知受託人非法清除、處理而仍委託。
六、公民營廢棄物處理機構負責人或相關人員、或執行機關之人員未處理廢棄物，開具虛偽證明。