裁判字號：最高法院94年台上字第689號民事判決
裁判日期：民國94年04月21日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
最高法院民事判決九十四年度台上字第六八九號
上訴人乙○○
甲○○丙○○共同訴訟代理人 方智雄 律師上訴人丁○○
7樓訴訟代理人 賈育民 律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，兩造對於中華民國九十一年九月十日台灣高等法院第二審判決（九十年度重上字第六號），各自提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人乙○○、甲○○、丙○○（下稱乙○○等三人）主張：坐落台北市○○區○○段三小段六一六地號土地及地上建物門牌號碼台北市○○街○○○號一至四樓房屋，原為訴外人 吳麗卿 、 吳庭瑞 所共有。對造上訴人丁○○於民國八十五年十二月四日盜用吳麗卿、吳庭瑞之印章，虛偽設定以其為權利人、吳麗卿、吳庭瑞為債務人之本金最高限額新台幣（下同）八百萬元之第三順位抵押權。吳麗卿、吳庭瑞於八十六年五月二十一日將上開房地出賣予丁○○，丁○○再將系爭房屋二、三、四樓及所屬基地應有部分各四分之一，依次出賣予乙○○、甲○○、丙○○，於八十六年八月及同年十二月間，由吳麗卿、吳庭瑞直接辦理所有權移轉登記予伊。嗣第一審共同被告 張碧鳳 以吳麗卿、吳庭瑞積欠其抵押債務未償為由，聲請執行法院拍賣系爭房地，丁○○對吳麗卿、吳庭瑞並無抵押債權存在，竟以其有抵押債權八百二十八萬七千二百二十六元聲明參與分配，執行法院於八十九年三月十日作成分配表，獲分配六百八十二萬八千六百十四元，經伊聲明異議等情。求為確認丁○○之抵押債權八百萬元不存在，及不得列入分配之判決（第一審就該抵押債權超過七百四十九萬九千一百十七元部分，判決丁○○敗訴，未據其聲明不服，其餘未繫屬本院部分不予贅述）。
丁○○則以：系爭抵押權設定係屬真正， 伊執 有吳麗卿、吳庭瑞共同簽發之本票二紙金額共五百萬元，及代繳土地增值稅二百十五萬四千八百十五元、銀行貸款本息一百十三萬二千四百十一元，均屬抵押權所擔保之債權，自有權受分配等語，資為抗辯。
原審以：乙○○等三人就其主張之事實，已據提出土地、建物登記簿謄本、強制執行聲請狀、聲明參與分配狀為證。吳麗卿、吳庭瑞於八十六年五月二十一日與丁○○訂立不動產買賣契約書，其第三條已載明有系爭抵押權登記，吳庭瑞於八十六年十二月五日立具聲明書，亦承認確有設定系爭抵押權，足徵系爭抵押權登記為真正。乙○○等三人主張：丁○○盜用印章虛偽設定系爭抵押權云云，不足採信。丁○○執有吳麗卿、吳庭瑞共同簽發到期日八十六年二月九日金額四百萬元票號0000000號本票一紙，係吳麗卿持向訴外人 楊榮暻 借款一百萬元，嗣由丁○○代為清償取回該本票，業經證人 林清汶 、 陳定村 證述屬實，並為丁○○所不爭，則上開本票金額僅其中一百萬元為抵押權擔保之債權。丁○○另執有吳麗卿、吳庭瑞共同簽發到期日八十六年四月十二日金額一百萬元票號0000000號本票一紙，係吳麗卿持向訴外人 林育靖 借款一百萬元，嗣由丁○○代為清償取回該本票，為丁○○所不爭。依上開契約第三條第二款約定，丁○○代償上開一百萬元，係其應給付吳麗卿、吳庭瑞之部分買賣價金，自非屬抵押債權。上開契約第五條第二款約定：「本件土地增值稅由乙方、丙方（即吳麗卿、吳庭瑞）負擔，由甲方（即丁○○）代為繳納」等語，吳麗卿、吳庭瑞將系爭土地應有部分各四分之一辦理移轉登記予乙○○等三人，由丁○○代繳土地增值稅二百十五萬四千八百十五元，有繳款書可稽，丁○○對吳麗卿、吳庭瑞之此項債權應屬抵押權所擔保之範圍。丁○○於八十六年七月十七日代吳麗卿償還台灣中小企業銀行貸款本息及違約金共一百零八萬三千一百三十二元（丁○○及第一審判決誤算為一百十三萬二千四百十一元），有收據可憑，依上開契約第三條第二款約定，應由丁○○代償至八十六年五月十四日止之貸款本息七十八萬八千一百零九元，抵償買賣價金之一部，為丁○○所不爭，其餘二十九萬五千零二十三元，依上開約定，亦係屬丁○○應給付吳麗卿、吳庭瑞買賣價金之一部，自非系爭抵押權所擔保之債權。綜上，丁○○得參與分配之抵押債權額共計三百十五萬四千八百十五元，乙○○等三人請求確認丁○○之抵押債權超過三百十五萬四千八百十五元部分不存在，及不得列入分配，洵屬正當，應予准許；其餘部分，尚非有據，不應准許。爰就上開應准許部分，廢棄第一審所為乙○○等三人敗訴之判決，改判如其聲明，及就上開不應准許部分，維持第一審所為乙○○等三人敗訴之判決，駁回其上訴。
查吳麗卿、吳庭瑞於八十五年五月二十一日與丁○○所訂不動產買賣契約第五條第一項第二款約定：土地增值稅由乙、丙方（即吳麗卿、吳庭瑞）負擔，由甲方（即丁○○）代為繳納。第二項約定：上開約定歸乙、丙方負擔之稅費如由甲方墊繳，甲方得由價款內扣除等語（見原審卷㈡四七二頁背面）。原審未查明丁○○代繳之土地增值稅有無自其應付之買賣價款中扣除，遽認其對吳麗卿、吳庭瑞仍有該債權存在，尚有未合。次查上開契約第三條第二款約定：本件房地產權全部過戶登記完成時，甲方應支付
乙、丙方六十萬元，其餘尾款乙、丙方同意由甲方負責代為清償
乙、丙方向台灣中小企業銀行截至八十六年五月十四日止之貸款本金及其應付利息，並代清償截至八十六年五月十四日向張碧鳳及林育靖之借款本金及其利息，其餘尾款全部抵償乙方應付甲方等人之自助會款，甲方設定抵押權八百萬元同時塗銷等語（見原審卷㈡四七二頁）。吳麗卿於刑事案件並證稱：伊將房子賣給丁○○，將所有債務全部抵銷等語（見原審卷㈠二三一頁背面）。 果爾 ，乙○○等三人主張：因丁○○對吳麗卿、吳庭瑞之債權均已抵銷而消滅，雙方始約定應塗銷系爭抵押權登記等語（見原審卷㈡三五０頁），是否毫無足採，並待澄清。另查丁○○辯稱：系爭本票二紙係伊與吳麗卿會算後，由吳麗卿交付伊，作為 伊代 吳麗卿清償借款及其他會款債權之憑證等語（見原審卷㈡四一四頁），攸關丁○○之系爭本票債權是否存在，原審未於判決理由中敘明其因何不足採之意見，亦嫌疏略。又依上開契約第三條第二款約定，丁○○僅須負責清償截至八十六年五月十四日止之銀行貸款本息，似未包括八十六年五月十五日以後之利息及違約金，丁○○於八十六年七月十七日代吳麗卿向台灣中小企業銀行繳付一百零八萬三千一百三十二元，似含八十六年五月十五日後之利息及違約金（見第一審卷九三頁），果爾，該部分利息、違約金可否認係丁○○應付買賣價金之一部，不無疑義。末查丁○○辯稱：伊代繳上開銀行貸款本息金額共計一百十三萬二千四百十一元等語，業經乙○○等三人自認（見第一審卷六四頁），於未經合法撤銷前，法院應受拘束，以之為認定事實及裁判之基礎。原審未遑詳查乙○○等三人已否合法撤銷上開自認，遽認丁○○代繳金額為一百零八萬三千一百三十二元，並有未合。兩造上訴論旨，各自指摘原判決於其不利部分為違背法令，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十四年四月二十一日
最高法院民事第一庭
審判長法官林奇福
法官陳國禎法官李彥文法官劉福來法官鄭玉山本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年五月六日
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