裁判字號：臺灣新北地方法院104年智易字第53號刑事判決
裁判日期：民國107年08月24日
裁判案由：商標法
臺灣新北地方法院刑事判決104年度智易字第53號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告莊文彬選任辯護人洪國華律師
鄧湘全律師 李慶松 律師上列被告因違反商標法等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第601號）及移送併辦（105年度偵字第17493號），本院判決如下：
主文莊文彬犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。未扣案仿冒「YTC」商標之閥門定位器貳佰陸拾壹臺沒收；未扣案之犯罪所得美金陸萬陸仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、莊文彬係大陸地區上海億栗機電設備有限公司（下稱NUTORK公司）之實際負責人，明知商標註冊號：00000000號，名稱「YTC＆Device」，圖樣「YTC」商標（下稱YTC商標）之商標權人係韓商永泰公司（下稱永泰公司），且該商標係指定用於閥門定位器、電磁閥、限制開關等商品，現仍在商標權期間內，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺及未得商標權人永泰公司之授權或同意，而使用相同註冊商標於商品而販賣之犯意，於民國101年間，向 巨懋 工程企業有限公司（址設新北市○○區○○路0段00巷00號，下稱巨懋公司）之實際負責人 柯新國 佯稱：NUTORK公司有販賣永泰公司生產之YT-1000R型號閥門定位器等語，使巨懋公司陷於錯誤，於附表1所示時間，以附表1所示單價、數量，向址設新北市○○區○○路0段00巷00號之固鋒實業公司（下稱固鋒公司，該公司之負責人 周長泰 所涉違反商標法案件，業經臺灣新北地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）訂購如附表1所示數量之YT-1000R型號閥門定位器，並交付價金；固鋒公司再向NUTORK公司訂購如附表1所示數量之閥門定位器，並運送至巨懋公司。莊文彬即在未經永泰公司之同意或授權之情況下，於101年之不詳時間，將不詳方式取得之仿冒YTC商標之貼紙，貼於NUTORK公司向中國大陸常熟市惠爾石化儀表有限公司（下稱惠爾石化公司）所購買未貼標籤之閥門定位器上，充作永泰公司生產之YT-1000R型號閥門定位器（下稱仿冒商標閥門定位器），再將仿冒商標閥門定位器運送至巨懋公司。嗣後因不知情之周長泰向柯新國表示以上開方式代訂YT-1000R型號閥門定位器利潤不佳，要求柯新國直接向NUTORK公司訂購YT-1000R型號閥門定位器，巨懋公司遂於附表2所示時間，以附表2所示價格、數量，直接向NUTORK公司購買YT-1000R型號閥門定位器，並交付價金。莊文彬即接續上開犯意，將不詳方式取得之仿冒YTC商標貼紙貼於NUTORK公司向惠爾石化公司所購買未貼標籤之閥門定位器上，並陸續將仿冒商標閥門定位器送至巨懋公司。巨懋公司取得上開NUTORK公司販售之仿冒商標閥門定位器後，與驅動器及風門組裝安裝完成，一併出售予漢唐集成股份有限公司（下稱漢唐公司），巨懋公司並將裝有仿冒商標閥門定位器之風門，安裝於臺灣積體電路股份有限公司（下稱台積電公司）於臺中15-P4廠無塵室工程，嗣於102年1月2日，漢唐公司委託巧風公司及永泰公司在我國之代理商合巨流力控制有限公司（下稱合巨流力公司）就巨懋公司所使用之仿冒商標閥門定位器進行運作測試，因產品規格不符，而無法運作測試，始循線發現仿冒商標閥門定位器並非永泰公司所生產之產品，而查悉上情。
二、案經韓商永泰公司、巨懋公司訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人柯新國於偵訊時所為之證述，係經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰後具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，無「顯不可信之情況」，應認有證據能力。被告莊文彬及其辯護人固以該等供述，未經交互詰問，且與事實不符，故無證據能力云云。然是否與事實相符係屬證明力問題，與證據能力無涉，而該等供述，固屬未經被告為對質詰問之傳聞證據，惟未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，且證人柯新國業於本院審理期日到庭作證，並經公訴人、被告及其辯護人為實質詰問，是證人柯新國於偵訊時所為證述之詰問權欠缺，已於本院審理中補正，前揭證述經合法完足調查，得作為判斷依據。從而，被告及其辯護人辯稱證人柯新國於偵訊時之證述，未經交互詰問，並與事實不符，故無證據能力云云，為無理由。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查除證人柯新國於偵訊時之證述外，檢察官、被告及其辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於準備程序、審判期日中均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之
5之規定，認該等證據資料均有證據能力。
三、本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。被告及其辯護人固認簽有「Victor」之保證書（見103年度他字第1293號卷第91頁）並非被告所簽立，該保證書亦非被告所出具，認無證據能力云云。然檢察官提出該保證書，係以被告曾於另案以證人身份具結證稱該保證書係由其所出具，「Victor」為NUTORK公司外包人員所簽名，以證被告曾出具該保證書，並未主張該保證書上「Victor」為被告所簽，而該保證書是否為被告所出具，得否證明被告以NUTORK公司名義保證仿冒商標閥門定位器係由大陸地區之供應商所提供，且該供應商保證係永泰公司所出產，係屬該保證書之證明力範疇，是被告及其辯護人以上開理由辯稱該保證書無證據能力云云，並無可採。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承其為NUTORK公司實際負責人，知悉YTC商標之商標權人係永泰公司，且該商標係指定用於閥門定位器、電器閥、限制開關等商品，又告訴人巨懋公司有於附表1所示之時間向固鋒公司訂購如附表1所示數量之閥門定位器，固鋒公司則向NUTORK公司購買該等閥門定位器，並將該等閥門定位器送至告訴人巨懋公司；周長泰曾向柯新國表示直接向NUTORK公司訂購閥門定位器，告訴人巨懋公司遂於附表2所示時間向NUTORK公司購買如附表2所示數量之閥門定位器，後該等定位器亦均送至告訴人巨懋公司；NUTORK公司關於上開告訴人巨懋公司所訂購之閥門定位器均係向惠爾石化公司購買；告訴人巨懋公司取得上開閥門定位器後，與驅動器及風門組裝完成，一併出售予漢唐公司，並將裝有上開訂購之閥門定位器安裝在台積電公司於臺中15-P4廠無塵室工程，嗣因102年1月2日漢唐公司委託巧風公司及合巨流力公司就告訴人巨懋公司使用之閥門定位器進行運作測試，因產品規格不符，無法運作測試，始發現該等閥門定位器非永泰公司生產之產品，為仿冒品；另告訴人巨懋公司關於附表1、2訂購閥門定位器之價金均已給付等情，惟矢口否認有何詐欺、侵害商標權犯行，辯稱：伊於100年間，在周長泰、 陳俊明 、 曾獻弘 所經營之固鋒公司內之會議室進行簡報，介紹NUTORK公司之產品予告訴人巨懋公司之經營者柯新國，柯新國聽完簡報後，即表示有意購買NUTORK公司銷售之NT-1000R型號閥門定位器，且希望參訪NUTORK公司銷售之產品在中國大陸之工廠，柯新國深知NUTORK公司之NT-1000R型號閥門定位器與永泰公司之YT-1000R型號閥門定位器功能差異不大，價格較低，遂以NT-1000R型號閥門定位器代替YT-1000R型號閥門定位器，且NUTORK公司所出具之報價單均係標註「NT」，並非「YT」，兩者閥門定位器之內部電路版明顯不同，告訴人巨懋公司人員組裝時即會發現，是柯新國明知其所購買之並非永泰公司之YT-1000R型號閥門定位器；又伊並非NUTORK公司負責與固鋒公司及告訴人巨懋公司接洽者，而是由 曾爾 與 李秀英 負責，伊對於NUTORK公司出售之閥門定位器被貼上永泰公司之YTC商標一事完全不知情，亦未參與或指示任何人為之，伊主觀上均認知NUTORK公司交予告訴人巨懋公司之產品均為自家品牌，不可能具有侵害永泰公司商標之故意，NUTORK公司有向中國大陸申請「NUTORK」商標，且頗負盛名，伊無掩蓋自家商品，貼上別家品牌銷售商品之可能云云，經查：
㈠被告為NUTORK公司之實際負責人，知悉YTC商標之商標權人
係永泰公司，且該商標係指定用於閥門定位器、電器閥、限制開關等商品；告訴人巨懋公司有於附表1所示之時間向固鋒公司訂購如附表1所示數量之閥門定位器，固鋒公司則向NUTORK公司購買該等閥門定位器，並將該等閥門定位器送至告訴人巨懋公司；周長泰曾向柯新國表示直接向NUTORK公司訂購閥門定位器，告訴人巨懋公司遂於附表2所示時間向NUTORK公司購買如附表2所示數量之閥門定位器，後該等定位器亦均送至告訴人巨懋公司；NUTORK公司關於上開告訴人巨懋公司所訂購之閥門定位器均係向惠爾石化公司購買；告訴人巨懋公司取得上開閥門定位器後，與驅動器及風門組裝完成，一併出售予漢唐公司，並將裝有上開訂購之閥門定位器安裝在台積電公司於臺中15-P4廠無塵室工程，嗣因102年
1月2日漢唐公司委託巧風公司及合巨流力公司就告訴人巨懋公司使用之閥門定位器進行運作測試，因產品規格不符，無法運作測試，始發現該等閥門定位器非永泰公司生產之產品，為仿冒品；告訴人巨懋公司關於附表1、2訂購閥門定位器之價金均已給付等情，業據被告於本院準備程序時坦承不諱（見本院卷三第197-198頁），核與證人柯新國、周長泰、 謝興嘉 、 賴詠筑 、 萬筱寧 於偵訊及本院審理時所為之證述內容相符（見103年度他字第1293號卷第116-118、130之1-131之1頁、103年度他字第5829號卷第75-80、88-9
3頁反面、104年度偵字第601號卷二第30-32、47-48、81-82及本院卷三第101-103、106、110-112、139-145頁、本院卷五第14-27頁），並有固鋒公司報價單4紙、NU
TORK公司形式發票4紙、發票4紙、訂購確認單5紙、裝箱單2紙、進口報單5、固鋒公司銷貨單及發票各4紙、臺灣銀行匯款買匯水單、外匯收支或交易申報書各1紙、公證報告書、中華民國商標註冊證各1紙在卷可查（見103年度他字第1293號卷第36、38-39、107頁及104年度偵字第60
1號卷二第21-23、53-61、66-69、71-76、138-141頁），故此部分事實，可堪認定。
㈡證人柯新國於偵訊時證稱：被告、陳俊明向伊簡介NUTORK公
司產品，伊才知道他們有YT-1000R型號閥門定位器，NUTORK公司是經銷商，非製造商，他們公司產品都是從永泰公司工廠來的；伊向NUTORK公司購買YT-1000R型號閥門定位器，因為周長泰說該公司產品係給固鋒公司經銷，伊只能向固鋒公司買，故附表1所示之閥門定位器是向固鋒公司購買，之後因為固鋒公司周長泰說不好賺，要伊直接和NUTORK公司購買，伊就向NUTORK公司購買附表2之閥門定位器；固鋒公司給伊之報價單上之產品、數量、型號，都是伊先開給固鋒公司，固鋒公司再以伊提供之資料製作報價單，之後伊以手機打電話給被告說要永泰公司之閥門定位器及數量，再到銀行匯款給被告指定之帳戶，伊會再以電子郵件將匯款水單掃描後傳給被告，被告之助理會再回傳收到之電子郵件給伊，之後再出貨等語（見104年度偵字第601號卷二第88頁反-89、
134頁），核與證人周長泰於偵訊時證稱：伊是固鋒公司負責人，伊認識陳俊明，陳俊明認識告訴人巨懋公司之柯新國，有次伊和陳俊明、柯新國在會議室聊天，會議室有擺放NUTORK公司型錄，柯新國翻閱後對NUTORK公司有興趣，問伊認不認識這家公司人員，伊說NUTORK公司老闆即被告是伊在上海認識的朋友，所以被告就和柯新國見面，雙方有談好購買閥門定位器，因為是伊介紹被告給柯新國認識，所以柯新國就透過固鋒公司向NUTORK公司之被告採購，伊是依照告訴人巨懋公司柯新國給伊之訂單轉下給NUTORK公司，規格都是柯新國和被告私下談好後給伊，伊僅係轉手訂單，並未向NUTORK公司確認所購買之YT-1000R型號閥門定位器是否為永泰公司所生產，合作約4次後，因認為利潤太低，就請柯新國自己向NUTORK公司採購，柯新國才會自行向NUTORK公司採購；伊係委託新祥報關行處理報關手續，NUTORK公司之閥門定位器從上海出貨後，會直接運到告訴人巨懋公司等語（103年度他字第1293號卷第116-118頁、104年度偵字第601號卷二第47頁），證人陳俊明於偵訊時證稱：伊有介紹周長泰給柯新國認識，伊有次要展示coolerado商品給柯新國，就有在周長泰辦公室見過面，之後NUTORK公司老闆即被告又來周長泰辦公室介紹閥門驅動器，當時柯新國也有參加，被告介紹NUTORK公司產品，後來柯新國說他要買YT-1000R型號閥門定位器，柯新國問被告NUTORK公司有無販賣該產品等語相符（見103年度他字第1293號卷第117頁），又參以柯新國於
100年9月1日向陳俊明詢價之商品為「YT-1000R」，陳俊明轉發予被告之電子郵件內容為「 莊董 ，這是 柯董 提供台積電P2最近會採購之單子，可否請您的業務幫我看看可以給我多少，感恩」，及固鋒公司關於附表1所示交易之報價單、銷貨單、發票，均記載物品之名稱為「YT-1000R」之閥門定位器，以及NUTORK公司101年12月13日訂購確認單之備註欄有記載「NT（YT）1000R＋PTM」等情，有上開電子郵件1份、報價單、銷貨單、發票各4份及訂購確認單1份在卷可查（見104年度偵字第601號卷二第52、58、66、72、138頁、103年度他字1293號卷第36、38-39、107頁及本院卷三第81-83頁），可見柯新國經營之告訴人巨懋公司欲購買之商品係為永泰公司之YT-1000R型號閥門定位器，非NUTORK公司之NT-1000R型號閥門定位器，而此亦為被告所明知。
㈢依被告於偵訊時自承：NUTORK公司向惠爾石化公司購買閥門
定位器後，閥門定位器並未貼上任何標籤貼紙等語（見104年度偵字第601號卷一第6頁反-7頁），及證人即固鋒公司員工賴詠筑於本院審理時證稱：NUTORK公司101年3月1日訂購確認單備註欄有記載「NT（YT）1000R+PTM」，NT後面會寫（YT）是因為第1批貨報關時用NT，進海關時貨品有被查驗，被我國海關攔下來，報關行告知貨進不來，好像是貨的型號和原本進貨的型號不一樣，導致貨留在海關，老闆周長泰打過去大陸公司確認，就說要編號後面要加YT貨才可以進到臺灣，之後就向報關行說用YT-1000R+PTM名稱進來等語（見本院卷五第16-23頁）；佐以柯新國所提NUTORK公司人員Daisy於101年12月18日寄給柯新國之電子郵件內表示「 柯總 ：您好！現在我們YTC的標牌已改為附件樣子，請確認是否OK？如果OK，訂單IZ000000000000R1的貨下週二能好」（見本院卷二第179頁），以及NUTORK公司關於附表1編號
2至4及附表2所示交易之訂購確認單備註欄均記載「NT（YT）1000R+PTM」，附表1編號2至4發票上之貨物名稱均記載「YT-1000R＋PTM」等情（見104年度偵字第601號卷二第21-23、60、67、75、138頁）；又固鋒公司就附表1所示4次交易之貨物進口，第1次採C3通關方式放行（即以查驗貨物及審核書面文件放行之審查通關方式），該次進口報單關於貨物商品名稱，原記載「NT-1000R＋PTM」，其中「N」被修改更正為「Y」，並蓋有海關查驗人員之印章，而貨物裝箱單關於貨物品名部分，亦由原記載之「NT」更改為「YT」，另就如附表1編號2至4所示交易，均採C1通關方式放行（即免審書面文件免驗貨物放行），各次進口報單關於貨物商品名稱均記載「YT-1000R＋PTM」，以及詮豐國際物流有限公司代理告訴人巨懋公司就附表2所示交易之貨物進口，該進口報單上記載貨品名稱為「YT-1000R＋PTM」，於102年1月2日為海關放行，並於102年1月13日運送至告訴人巨懋公司，有財政部關務署基隆關104年12月28日基普業一字第10410336474號函暨所附進口報單清表、AA/00/5152/2232進口報單、NUTORK公司100年12月20日發票、裝箱單、AA/01/2505/1089進口報單、AA/01/2936/0447進口報單、AW/01/0936/1073進口報單及詮豐國際物流有限公司104年12月18日詮豐進字第1041217號函暨所附進口報單1份附卷可查（見本院卷一第124-132、134-135頁）。
綜上等情，足認告訴人巨懋公司不論係經由固鋒公司向NUTORK公司訂購YT-1000R型號閥門定位器，或直接向NUTORK公司訂購YT-1000R型號閥門定位器，NUTORK公司均將該公司向惠爾石化公司所購買未貼有標籤之閥門定位器貼上YTC商標，充作永泰公司之YT-1000R型號閥門定位器後出口予告訴人巨懋公司。
㈣被告固辯稱伊並非NUTORK公司負責與固鋒公司及告訴人巨懋
公司接洽者，對於NUTORK公司出售之閥門定位器被貼上永泰公司之YTC商標一事不知情云云。然被告對於告訴人巨懋公司係向NUTORK公司購買永泰公司之YT-1000R型號閥門定位器，知之甚詳，業如前述；又陳俊明於100年11月16日轉寄柯新國之電子郵件予被告，向被告詢價時，所寄送之電子郵件地址為[email protected]，核與被告回覆上開電子郵件內所載其使用之電子郵件地址相符（見本院卷三第81-82頁），足認[email protected]為被告所使用，被告辯稱為NUTORK公司之公用信箱云云，並無可採。而NUTORK公司人員Daisy於101年12月18日寄送予柯新國，確認YTC標牌之電子郵件，有以副本寄送至被告使用之上開電子郵件信箱，可見被清楚知悉上開電子郵件內容；復證人柯新國於偵訊時證稱：
102年伊被舉報賣的YT-1000R型號閥門定位器是假貨，伊就和被告要保證書，被告3個月後才給他保證書，跟伊確認賣的YT-1000R型號閥門定位器是真貨，伊也有向周長泰、陳俊明確認伊購買之YT-1000R型號閥門定位器之真假，但他們要伊跟被告聯絡等語（見103年度他字第5829號卷第76頁），核與證人周長泰於偵訊及本院審理時均證稱：發現NUTORK公司出售之閥門定位器係仿冒之前，台積電公司要求告訴人巨懋公司出具是賣YTC產品之證明，柯新國打電話給伊，但伊請柯新國直接去跟被告要證明，柯新國要到證明後，有以電子郵件寄1份證明書給伊，保證書內容大概是解釋證明NU
TORK公司賣的這個產品是YTC產品，型號是YT-1000R等語相符（見104年度偵字第601號卷第48頁及本院卷二第112-113頁），而NUTORK公司之人員Daisy於102年5月16日確有寄送保證書予柯新國確認，信件內容記載「柯總：您好！請查看附件貴司要的Announcement.」，該保證書則記載：「Dear
Mr.KeWeherebyconfirmthatYT-1000R-PTMisourou
tsourceproductfromthelocalsupplier.Theloca
lsuppliermakesurethattheYT-1000R+PTMfromYTC.Wedohopesincerelythatthislettercanbeclarifiedyourquestions&yourcustomer.BestRegardsVictorChuang/President」（見本院卷二第177-178頁），堪認證人柯新國上開所陳係屬真實。綜上等情，足認被告對於NUTORK公司將向惠爾石化公司所購買未貼有標籤之閥門定位器，貼上仿冒之YTC商標，充作永泰公司之YT-1000R型號閥門定位器後出口予告訴人巨懋公司一事知之甚詳。被告固辯稱伊未簽署上開保證書，亦不知有系爭保證書云云。惟被告係應柯新國之要求而出具該聲明書，聲明上之簽名係公司人員代簽乙情，業據被告於偵訊時自承在卷（見103年度他字第1293號卷第338頁），並有臺灣新北地方檢察署檢察官104年9月24日勘驗該署103年8月1日103年度他字第1293號案件偵查庭錄音錄影光碟之勘驗結果：「【問：柯新國是否有請你（即被告）發一份證明，說你的產品是來自YTC？】有，他因為跟我講說，他的業主是台積電，台積電要他，要求柯先生出具一個證明，說這東西是來自YTC，他說這樣他的工程，他的產品才能讓業主台積電認可嗎？…我只證明，他要求我…他要求我寫YT-1000R，這東西我寫得很清楚…我寫得很清楚，YT-1000R這個產品不是我做的，是來自大陸的供應商，然後這個東西，大陸的供應商只是確認這東西來自YTC」、「（問你既然稱你是販賣NT的產品給柯新國，為何要幫他簽這份確認是YTC產品聲明？）那時候想的也很單純，只是舉手之勞嗎，哪知道會惹到今天一身腥臭味。簽名那個，是我公司外包人員簽名，我的簽名不是這樣，而且公司的事情很多，不可能什麼事情都是我做（檢察官問：誰簽的，Victor…）Victor是我英文名字，但不是我簽的，但只能講說，因為公司事情很多，我只知道有這件事情（檢察官問：他不是寄到你EMAIL去嗎？這個部分，他要求你…）沒有，都用電話聯繫啦，柯先生很少用EMAIL問我，包括…這是我公司出具一個正式文件之後，再EMAIL給他（檢察官問：
代表也是你授權簽名的阿，這是事情你也知道）對，這個事情我知道，這個事情我知道」在卷可查（見104年度偵字第601號卷二第85-86頁），況且，NUTORK公司人員Daisy於102年5月16日寄送聲明書予柯新國之電子郵件，亦有一同副知予被告（見本院卷二第177頁），是被告上開所辯，顯無可採。再者，被告為NUTORK公司之實際負責人，自陳NT為伊之品牌，透過審閱公司財務報表及訂單清單瞭解公司營運狀況；伊在96年到大陸地區創業，98年申請商標決定走自己的路，每年把大部分盈餘用在廣告及國外參展，伊是作自己之商標等語（見103年度他字第337頁及本院卷一第73-74頁、本院卷五第454頁），且所寄發之電子郵件記載其為NUTORK公司之「President」，足見被告實際參與NUTORK公司之經營。衡諸被告為NUTORK公司之實際負責人，實際參與公司經營，為公司最終利潤之取得者，對於公司出售產品之情況，豈有放任員工作為、不管甚或不知之理。況且，倘非經NUTORK公司實際負責人即被告應允，衡情職僅為業務或經理之NUTORK公司員工，並無必要，更無權決定在公司出售之產品上貼上其他公司之商標品牌，或出具保證產品來源之聲明書，甚且自行簽署被告之英文署名。是被告辯稱伊對NUTORK公司出售之閥門定位器被貼上永泰公司之YTC商標一事不知情云云，洵無可採。
㈤被告雖以NUTORK公司出售之閥門定位器價格顯較永泰公司之
閥門定位器便宜，且NUTORK公司人員所寄發之電子郵件、報價單或訂購確認單等文件內均載明「NT-1000R」，及永泰公司與NUTORK公司之閥門定位器，不論接線盒外觀大小及內部電路版均有顯著差異為由，辯稱柯新國明知NUTORK公司出售之閥門定位器並非永泰公司之閥門定位器云云。然證人柯新國於偵訊時業已證稱伊看到報價單上註記NT-1000R時，覺得奇怪，就有打電話給被告，被告說要用這個型號，報價單才會生效，所以才會在備註部分寫YT，伊認為伊要購買的東西是YT，伊可以取得YT就好等語（見104年度偵字第601號卷二第89頁），而參酌關於附表1編號2至4及附表2所示交易之NUTORK公司之訂購確認單上之備註欄確有記載「NT（YT）1000R+PTM」（見104年度偵字第601號卷第60、67、13
8頁），且倘柯新國已知悉NT-1000R型號閥門定位器並非YT-1000R型號閥門定位器，其所購買之產品係NT-1000R型號閥門定位器，即無要求在備註欄加載YT，以確認其所購買之產品係為YT-1000R型號閥門定位器之必要，可見柯新國伊時確不知悉NUTORK公司出售之產品並非永泰公司出產之YT-1000R型號閥門定位器。又證人即漢唐公司員工謝興嘉固有於本院審理時證稱測試時會打開閥門定位器之接線盒蓋子做測試等語（本院卷五第28-29頁），惟亦證稱：伊查驗閥門定位器之品牌係看外觀上有YTC貼紙，YT-1000R型號閥門定位器之外觀，測試時，只要把結線在圓圓得地方就開始測，不用管電路圖，伊是起訴後才知道裝到台積電公司之閥門定位器不是永泰公司之YT-1000R型號閥門定位器，NUTORK公司之閥門定位器與永泰公司之閥門定位器本體外觀、尺寸完全一樣，做工程的人不會去注意接線盒之大小，伊不會去注意以前
YTC的是小的，現在變大了，伊認為是正常的，伊也無法一個元件一個元件去看尺寸，這不合理，且縱使是YT-1000R型號閥門定位器，也有電路版之新舊差異，仿冒商標閥門定位器跟正品功能相同，安裝仿冒商標閥門定位器後，到發現YT-1000R型號閥門定位器是仿冒品之前，經過台積電公司之驗收，功能沒有問題等語（見104年度偵字第601號卷二第31頁反-32頁、本院卷五第29-34頁），足見仿冒商標閥門定位器與永泰公司之閥門定位器功能相同，且經台積電驗收，功能亦無問題，縱然仿冒商標閥門定位器與永泰公司之閥門定位器，兩者間就電路版及接線盒尺寸等有差異，亦難於安裝、測試過程中發現而認知到仿冒商標閥門定位器並非永泰公司之YT-1000R型號閥門定位器。復證人柯新國於偵訊時證稱伊向被告購買YT-1000R型號閥門定位器，一個是新臺幣
1萬多元，之前伊在上海買一個是新臺幣7,000多元，因此伊不會認為是仿冒品等語（見103年度他字第5829號卷第80頁）；於審理中證稱：因為永泰公司是採經銷制，伊沒辦法直接取得貨件，在臺灣就只有鑫本公司一家公司在賣，合巨流力公司他們的合作公司，被告在大陸地區才有辦法取得貨源，因為價差不大，所以該賺給他賺，永泰公司在大陸地區的產品一個只有950元人民幣，假的一個只有450元人民幣；伊買很多次，第一次因為含調教安裝，所以貴了新臺幣2,000元，第二次買就少新臺幣2,000元，再跟固鋒公司買又便宜新臺幣1,000元，伊邏輯上認為買1個和買200個總會有價差，再加上這東西原本的價值就是新臺幣5,000多元給經銷商，而伊是用新臺幣1萬多元去買等語（見本院卷二第154頁），佐以告訴人巨懋公司於99年間向合巨流力控制有限公司購買YT-1000R型號閥門定位器之單價為新臺幣14,000元，於100年間向鑫本系統控制股份有限公司購買YT-1000R型號閥門定位器之單價為新臺幣12,900元（不含現場安裝），確較先前所訂購之價格便宜，有合巨流力控制有限公司99年4月14日報價單、鑫本系統控制股份有限公司100年1月19日報價單在卷可查（見103年度他字第1293號卷第183、187頁），且電子機械商品之價格會隨市場供需波動，交易價格除受外在競爭環境影響外，尚會因買賣雙方之行銷、財務策略包含購買之數量、及雙方過往或未來發展之合作模式、展望等內在因素而波動，此為一般人所認知等情，再參酌告訴人巨懋公司以新臺幣10,715元、10,365元、10,000元之單價由固鋒公司代向NUTORK公司購買YT-1000R型號閥門定位器，以美金288元幣向NUTORK公司購買YT-1000R型號閥門定位器（告訴人巨懋公司尚需負擔進口稅費、報關行費用、國內運費等費用），上開價格與告訴人告訴人巨懋公司前向鑫本系統控制股份有限公司、合巨流力控制股份有限公司購買YT-1000R型號閥門定位器之價格差距，尚難認 柯新國有 為謀利潤而向NUTORK公司購買仿冒品之動機。是被告前詞所辯，難以為有利於被告之認定。
二、綜上等情，被告所辯，均無可採。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條第1項詐欺取財罪業經修正，並經總統於103年6月18日公布，於同年月20日施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」，修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」，經比較新舊法，修正後刑法第339條第1項規定並未更動詐欺取財罪之構成要件及得科處之法定刑種，惟將得科或併科之罰金刑上限提高為新臺幣50萬元，自仍應以修正前刑法第
339條第1項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用修正前刑法第339條第1項之規定。
二、核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪、商標法第95條第1款之未得商標權人同意，為行銷目的，於同一商品，使用相同於註冊商標之商標商品罪。又被告使用仿冒商標之行為，本質即以銷售為目的，是販賣商標商品之不法應內涵於使用仿冒商標罪。又被告先後所為仿冒商標之行為，係基於同一目的，於密接之時間、地點實施，各該數行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行而合為包括一行為予以評價，應各論以接續犯之單純一罪。又被告以一行為同時觸犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪、商標法第95條第1款之未得商標權人同意，為行銷目的，於同一商品，使用相同於註冊商標之商標商品罪販賣仿冒商標商品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。另檢察官雖未就被告犯詐欺取財罪之犯罪事實提起公訴，惟此部分與起訴之犯罪事實，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經檢察官以105年度偵字第17493號移送併辦，本院自得併予審究。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，為圖一己經營NUTORK公司之私利，未經商標權人告訴人永泰公司同意，以行銷為目的而仿冒告訴人永泰公司之「YTC」商標，使用於閥門定位器，以充作告訴人永泰公司所生產之YT-1000R型號閥門定位器，並以佯稱真品之方式詐騙告訴人告訴人巨懋公司，侵害商標權人潛在市場利益，造成告訴人永泰公司、告訴人巨懋公司之損害，並破壞我國保護智慧財產全之國際形象，所為實屬不該，益徵其法治觀念薄弱，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節，及侵害商標權商品之數量、因此造成告訴人永泰公司及巨懋公司損害之多寡、犯後態度、教育程度、智識程度、生活與經濟狀況、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、被告行為後，刑法關於沒收之條文業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、第11條：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」之規定，又商標法於105年11月30日修正公布第98條關於沒收之規定，屬於刑法之特別規定，自應優先適用。按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，修正後商標法第98條定有明文。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。查告訴人巨懋公司所購買如附表
1、2所示數量（合計261台）之閥門定位器，均為仿冒商標閥門定位器，均為侵害商標權之物品，且無證據證明業已滅失，不問是否屬於被告所有，應依商標法第98條規定，沒收之。又被告意圖為自己不法所有，分別以美金250元、24
5元、245元、245元出售附表1所示數量（見104年度偵字第601號卷二第54、60、67、75頁），及以附表2「單價」所示之價格出售如附表2所示數量之仿冒商標閥門定位器，是被告因此所獲取之價金即美金66,800元（55×250元＋36×245元＋34×245元＋76×245元＋55×288元＋5×288元＝66,800元），屬被告為本案犯行之犯罪所得，應依修正後刑法第38條第1項規定及第3項規定予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第95條第1款、修正後商標法第98條，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、修正前刑法第339條第1項、修正後刑法第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段判決如主文。
本案經檢察官郭逵偵查起訴及移送併辦，檢察官彭聖斐到庭執行公訴。
中華民國107年8月24日
刑事第八庭審判長法官戴嘉清
法官蔡慧雯法官林翊臻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於智慧財產法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官許丞儀中華民國107年8月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第95條（罰則）未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表1┌──┬─────────┬─────┬────────┐│編號│購買日期（ 依固鋒公 │購買數量│單價（新臺幣）│││司開立之報價單）│││├──┼─────────┼─────┼────────┤│1│100年11月24日│55台│10,715元│├──┼─────────┼─────┼────────┤│2│101年3月1日│36台│10,365元│├──┼─────────┼─────┼────────┤│3│101年6月22日│34台│10,000元│├──┼─────────┼─────┼────────┤│4│101年7月9日│76台│10,000元│└──┴─────────┴─────┴────────┘附表2┌──┬─────────┬─────┬────────┐│編號│購買日期│購買數量│單價│├──┼─────────┼─────┼────────┤│1│101年12月7日（依10│55台│美金288元│││1年12月7日報價單，│││││103年度他字第1293│││││號卷宗第123頁）│││├──┼─────────┼─────┼────────┤│2│101年12月15日（依│5台│美金288元│││101年12月13日之│││││NUTORK公司報價單，│││││偵字卷二第138頁）│││└──┴─────────┴─────┴────────┘