臺灣高等法院臺中分院91年度上更(二)字第328號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上更(二)字第328號刑事判決

裁判日期：民國92年04月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十一年度上更㈡字第三二八號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人林志忠
柯邵臻律師右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國九十年九月二十八日第一審判決（民國九十年度訴字第六六一號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國八十九年度偵字第八五七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告乙○○與丙○○係男女朋友關係，竟基於販賣毒品之犯意聯絡，且均基於概括之犯意，自民國（下同）八十九年二、三月間起，至八十九年十一月十一日凌晨零時許止，連續共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予 柯寶 時、 葉樹泉 、 林正瑚 、 陳金方 （起訴書誤載為 陳金定 ）等人，由乙○○約定好時間、地點後，由丙○○攜帶毒品，與乙○○一同依約前往，至現場後由乙○○與對方談好價錢，再由丙○○交付毒品給買方，前後共同販賣多次。嗣於八十九年十一月十一日凌晨零時許，在彰化縣彰化市○○路三民市場前，為警查獲丙○○（另案起訴）與乙○○共同意圖販賣而持有海洛因三包（毛重共
一．五公克），並扣得販毒帳單一張，及至彰化縣○○鎮○○路○○○號乙○○住處，查得監視器一組，認被告涉有毒品危害防制條例第五條第一項、第二項（應係同法第四條第一項、第二項之誤載）罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此於刑事訴訟法第一百五十四條及同法第三百零一條第一項分別定有明文。次查，共同被告不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，最高法院四十六年台上字第四一九號著有判例。再者，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，必其基本事實之陳述，與真實性無碍時，始得予以採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例參照）。
三、公訴意旨認被告有上開罪嫌，係以共同被告丙○○之供述、證人 柯寶時 、葉樹泉、林正瑚、陳金方之證述及扣案之海洛因三包、帳單一紙、監視器一組為其論據，惟訊據被告堅決否認有右揭犯行，辯稱：伊並無販賣毒品，證人林正瑚與之有仇，與柯寶時打過架，不認識陳金定，帳單是記載賭博用的，扣案之海洛因係伊與丙○○共同買來供施用的，監視器係因遭竊才裝設等語。經查：
㈠丙○○固於警訊中供稱：「乙○○曾經拿毒品給他同學二次，第一次是八十九年
初左右，第二次相隔約一個多月，地點一次是在和美黃昏市場，一次是在柑井里那邊的公墓，價格不知道，因為他同學沒有錢，說錢等一陣子再給他，他同學的綽號是「寶石」，其他就不清楚了，他賣的是安非他命」等語（見和警刑字第○二七八一號卷第八頁背面）。然其於警訊之後當日移送檢察官訊問時則供稱：「乙○○沒有在販賣毒品。乙○○在八十九年初第一次是在和美鎮黃昏市場，第二次在和美鎮柑井里的公墓，當時我都在場，我和乙○○是男女朋友關係，當時我們要出門，乙○○說要拿東西給朋友，到了現場，我才知道他拿安非他命給柯寶時，我在車上有聽到柯寶時對乙○○說現在沒有錢，過一陣子有錢再拿給他，帳單上面記載的錢並不是乙○○賣安非他命給柯寶時，而柯寶時沒錢，乙○○就記載在帳單上的欠帳，那些帳單上的記載是乙○○那些朋友來家裡打牌欠他的錢」云云（見八五七七號偵查卷第三十五─三十六頁）。又稱，有看過林正瑚向乙○○買過二次毒品，一包二千元等情（見同偵查卷第五十六頁、第五十七頁）。然其於原審法院審理時則結證：「我沒有與乙○○共同如起訴書附表所載之販賣毒品犯行，乙○○與柯寶時在講話時，像是在開玩笑，我不知道他們在講什麼，乙○○有無拿毒品給柯寶時，因當時我剛用完海洛因，我不清楚，附表所記載之買受毒品人，我只認識葉樹泉，我看過他們一起吸食，但我沒有看過他（指被告）賣毒品給他們，乙○○有個乾妹妹，綽號叫 阿芬 ，我不知道她有沒有販賣毒品」等語（見原審卷第七十四、七十五頁）。於本院前審供稱：「我沒有與乙○○共同連續販賣毒品給柯寶時，陳金方、葉樹泉，我不認識他們，至於柯寶時的部分是警察要我這樣講的，這部分警察叫我在偵查中不可以翻供，我也不認識林正瑚」等語（見九十年上訴字第一九二七號卷第七十三、七十四頁）。於本院訊問時則供稱其並無與被告共同販賣毒品，檢警偵訊中言及被告二次販毒給柯寶時是警察叫其講的（見本院卷第四十四頁）。而柯寶時在原審囑託台灣台東地方法院訊問中則結證：「乙○○是我的同學，扣案帳單上記載“寶石一○○○”應該是我欠他一千吧，我在他家打麻將欠他一千元，我沒向乙○○或丙○○買過毒品」等詞（見原審卷第五十九頁）。葉樹泉於警訊中證稱：其向丙○○買過二次安非他命。於檢察官偵查中則先後結證稱，其向丙○○買過三次安非他命，有二、三次在乙○○家向丙○○、乙○○買毒品，毒品都從丙○○身上拿出來，價格是丙○○開的（見八五七七號偵查卷第二十四頁、第四十頁、第六十六頁）。於原審法院另結證：其有在乙○○家向好像是乙○○妹妹的女生買過二次安非他命，但不是向丙○○買的，買的時候，乙○○都未在場（見原審卷第四十二頁）。於本院前審則結證，其有向丙○○買毒品，對於曾供稱有向丙○○、乙○○買毒品，則以搖頭示無，並堅稱沒向被告買毒品（見九十年上訴字第一九二七號卷第九十五頁、九十一年上更㈠字卷第六十五頁）。林正瑚於檢察官偵查中證稱，其沒向丙○○買過毒品（見同偵查卷第六十九頁）。陳金方於警訊中證稱其有向一位綽號叫「 香君 」者購買海洛因，是在和美鎮圖書館前購買的，不知她居住何處（見同偵查卷第三十頁）。於原審結證：「我沒有向乙○○買過毒品，我是向一位叫香君的人買的，向她買過二次，不是那個“丙○○”」（見原審卷第四十二頁）。於本院前審亦如此供述（見九十年上訴字第一九二七號卷第七十四頁）㈡綜上丙○○、柯寶時、葉樹泉、林正瑚、陳金方（公訴人誤為陳金定）等人在檢
警偵訊中，及原審與本院審訊時所言，林正瑚、陳金方、柯寶時均未說及有向乙○○或向乙○○與丙○○購買毒品，故公訴人以證人柯寶時、林正瑚、陳金方之證述，認定乙○○有販賣毒品之犯行，已嫌無據。次查，葉樹泉固於九十年三月七日之檢察官偵訊中謂其有二、三次在丙○○之男朋友乙○○家，向丙○○、乙○○買毒品，毒品都從丙○○身上拿出來，價格是丙○○開的云云。然葉樹泉於第一次警訊及第二次檢察官偵查中，均僅言及向丙○○購買毒品二、三次，並未及乙○○，於原審及本院前審亦然，且堅指沒向乙○○買過毒品。以案重初供之原則，自以其在第一次警訊及檢察官偵查中之供述，較為可採。何況，丙○○自檢、警、偵訊中及歷審審訊中，均未供稱其有與乙○○共同販賣毒品，則葉樹泉在九十年三月七日偵訊中所言，所購買毒品係丙○○從身上拿出，價錢是丙○○開的云云，也不足據以認定丙○○之販賣毒品給葉樹泉之行為，與乙○○有何犯意聯絡與行為分擔。從而，公訴人依據葉樹泉在九十年三月七日之供述，認定乙○○有與丙○○共同販賣毒品之犯行，亦嫌率斷。再查，丙○○雖於檢、警、偵訊時曾言及眼見乙○○有二次拿毒品安非他命給柯寶時，柯寶時有說，現在沒有錢，過一陣子有錢再拿給他云云。然所陳僅及乙○○有交毒品給柯寶時，未言及價錢若干，所云柯寶時說以後有錢再給，亦未述及乙○○有何允諾，故丙○○所言，已難據以明確認定被告乙○○與柯寶時之間係在圖利販賣毒品。何況，乙○○與柯寶時均供稱彼此是同學、朋友為猶然。且丙○○於原審及本院先後供稱其在檢、警、偵訊中之上開所言不實，而柯寶時於台灣台東地方法院訊問時，亦結證其未向乙○○買過毒品。另查，丙○○雖亦於檢察官偵查中供稱有看過林正瑚向乙○○買過毒品，然林正瑚於檢察官偵查中係供稱，其是向丙○○買毒品，未言及向乙○○買過毒品。故本院迄今查無共同被告丙○○所供，乙○○販賣毒品給柯寶時、林正瑚一節，有何與事實相符之處，且其供述乙○○出售毒品給柯寶時云云，亦先後矛盾、有所不明，供述乙○○有販賣毒品給林正瑚部分，卻與林正瑚所供完全相反，丙○○是否有將其販賣毒品給林正瑚之罪責推給乙○○，亦頗滋疑問，揆諸上開判例所示，要難據其供述，以認定乙○○有販賣毒品之犯行。至於丙○○被控販賣毒品一案，事實欄雖認定乙○○與丙○○共同販賣毒品給葉樹泉、林正瑚二人，並經本院判處丙○○有期徒刑七年五月，丙○○雖曾上訴三審，嗣因撤回上訴而告確定，有本院九十一年上訴字第二八二號刑事判決正本及撤回上訴狀附於本院卷第五十三至六十八頁可稽。然此係丙○○自認為有該項刑責，甘受裁罰，究不能據以認定乙○○亦有該項犯罪事實。末查，帳單一紙係記載打麻將之欠帳，海洛因三包係供乙○○自行施用，監視器一組係李母所購置使用，已據乙○○、丙○○分別供明在卷，均不足據以認定係乙○○販賣毒品所使用者。其餘復查無任何積極證據足以證明乙○○有販賣毒品之事實，原審因而為無罪之諭知，核無不合。公訴人上訴意旨，復執陳詞，指摘原審判決不當，求予撤銷，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十二年四月十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官謝說容法官黃日隆右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳三軫中華民國九十二年四月十六日
Ａ