裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年抗字第11號刑事裁定
裁判日期：民國109年01月10日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定109年度抗字第11號抗告人即受刑人 陳俊傑 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣橋頭地方法院中華民國108年12月17日裁定（108年度聲字第1635號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：㈠抗告人即受刑人陳俊傑（下稱抗告人）於民國108年11月12日向檢察官提出聲請定執行刑補充理狀，說明108年度聲字第1087號毒品危害防制條例等二罪（曾定執行刑）有期徒刑3年6月，犯罪日期為106年10、11月，是在107年度台上字第218號毒品案件確定判決日107年1月18日前，符合數罪併罰定應執行刑之規定，然查本件聲請定應執行刑並未對上述補充理由狀說明予以更定應執行刑，有違受刑人聲請旨，損及聲請定應執行刑之權益。㈡抗告人所犯各罪為：⒈107年度台上字第218號應執行刑有期徒刑10年。⒉107年度審訴字第750號應執行有期徒刑9月。⒊107年度上訴字第1043號應執行刑有期徒刑3年2月。
⒋105年度審易更一字第1號應執行有期徒刑6月。⒌106年度簡字第924號應執行有期徒刑2月。⒍106年度交簡字第1593號應執行刑有期徒刑4月。以上編號1、2、3所示為最有利數罪併罰定執行刑之方式，請 鈞長 對此說明予以定應執行刑，其餘4、5、6於本件重新更定應執行刑後，再予聲請合併執行刑期云云。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又受刑人行為後，刑法第50條原規定：
「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，然此規定業經總統於民國102年1月23日公告修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，並於000年0月00日生效。故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。從而修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人，而應適用之（最高法院103年度台非字21號判決、102年度台抗字第313號裁定、102年度台抗字第340號裁定意旨參照）。本件抗告人就附表所載「得易科罰金之罪（附表編號1、6、7）與不得易科罰金之罪（附表編號2至5）」聲請檢察官向法院聲請定執行刑，有其於
108年11月7日所提出之聲請書附卷可稽（見執行卷第5頁），依上開說明，法院自得依檢察官之聲請就抗告人所犯附表所列之罪定其應執行刑，合先敘明。
三、次按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明。故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與裁判宣告之刑，定其執行刑。故數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第51條所定方法為之（最高法院101年度台非字第351號判決意旨參照）。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限；前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限；後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限；法院為裁判時，二者均不得有所踰越；在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院99年度台非字第207號判決、10
2年度台抗字第1110號裁定意旨參照）。
四、原裁定以「受刑人（即抗告人）因附表所示案件經法院判處如附表所示之刑，並於如附表所示日期確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑事判決各1份在卷可按，又受刑人所犯如附表編號1、6、7所示係得易科罰金之罪，其他則係不得易科罰金之罪，惟受刑人就附表所示各罪，已聲請檢察官合併定其應執行之刑，此有受刑人聲請書1份附卷可參，是檢察官聲請定其應執行之刑，經核符合前揭規定，應予准許。復受刑人所犯如附表編號2至5所示之罪，固經法院裁定應執行刑為有期徒刑10年確定，惟參照前揭說明，受刑人既有附表所示之罪應定其應執行刑，則該4罪所定應執行刑即當然失效，本院自可更定附表所示各罪應執行刑，爰定其應執行之刑為有期徒刑10年8月」。
五、查數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則；個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法或不當。本件抗告人所犯如附表所示計7罪（各罪刑度詳如附表所載），所處有期徒刑合計為31年1月；而附表編號1、6、7分別各所處之有期徒刑為6月、2月、4月，加計附表編號2至5所定之執行刑有期徒刑10年，合計亦達11年。經核原裁定定其應執行刑為有期徒刑10年8月，並未逾越刑法第51條第5款之規定，且無違反自由裁量之內部界限或濫用其職權可言，亦無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，亦難謂有侵害抗告人原本已有之權益。又附表編號1確定日期為106年1月10日；而抗告人抗告意旨所列之107年度審訴字第750號應執行有期徒刑9月（犯罪日期為106年11月5日）、107年度上訴字第1043號應執行刑有期徒刑3年2月（犯罪日期為10
6年11月7日），均為附表最先確定日期（106年1月10日）之後所犯，依前揭說明，自不符合本件定執行刑之要件，故檢察官未將該二案聲請原審定執行刑，原裁定依檢察官聲請之範圍內定受刑人應執行刑，核無違誤；抗告意旨指摘原裁定違法不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國109年1月10日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官李炫德法官蕭權閔以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後五日內向本院提出抗告狀。
中華民國109年1月10日
書記官蔡佳君附表：
┌─┬───┬──────┬─────┬───────────┬───────────┬───┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期（│最後事實審│確定判決│備││號│││年、月、日├─────┬─────┼─────┬─────┤│││││）│法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期│註│├─┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───┤│1│持有第│有期徒刑6月│105.02.09│臺灣高雄地│105.12.15│同左│106.01.10││││三級毒│，如易科罰金││方法院105│││││││品純質│，以新臺幣壹││年度審易更│││││││淨重二│仟元折算壹日││一字第1號│││││││十公克││││││││││以上罪││││││││├─┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───┤│2│販賣第│有期徒刑8年│104.08.01│臺灣高等法│106.04.19│最高法院│107.01.18│編號2│││二級毒│││院高雄分院││107年度台││至5曾│││品罪│││105年度上││上字第218││定應執││││││訴字第1013││號││行有期││││││號││││徒刑10│├─┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤年││3│販賣第│有期徒刑7年3│104.11.26│臺灣高等法│106.04.19│最高法院│107.01.18││││三級毒│月││院高雄分院││107年度台│││││品罪│││105年度上││上字第218││││││││訴字第1013││號││││││││號│││││├─┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││4│販賣第│有期徒刑7年4│104.12.03│臺灣高等法│106.04.19│最高法院│107.01.18││││三級毒│月││院高雄分院││107年度台│││││品罪│││105年度上││上字第218││││││││訴字第1013││號││││││││號│││││├─┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││5│販賣第│有期徒刑7年6│104.12.09│臺灣高等法│106.04.19│最高法院│107.01.18││││三級毒│月││院高雄分院││107年度台│││││品罪│││105年度上││上字第218││││││││訴字第1013││號││││││││號│││││├─┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───┤│6│施用第│有期徒刑2月│105.10.28│臺灣橋頭地│106.04.28│同左│106.05.16││││二級毒│，如易科罰金││方法院106│││││││品罪│，以新臺幣壹││年度簡字第││││││││仟元折算壹日││924號│││││├─┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───┤│7│不能安│有期徒刑4月│105.10.28│臺灣橋頭地│106.08.24│同左│106.09.19││││全駕駛│，如易科罰金││方法院106│││││││動力交│，以新臺幣壹││年度交簡字│││││││通工具│仟元折算壹日││第1593號│││││││罪││││││││└─┴───┴──────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴───┘