智慧財產法院103年度行商訴字第139號判決

裁判字號：智慧財產法院103年行商訴字第139號判決

裁判日期：民國104年02月26日

裁判案由：商標異議

智慧財產法院行政判決
103年度行商訴字第139號民國104年2月5日辯論終結原告義大利商費列羅公司（FERREROS.P.A.）代表人 格達諾馬西莫 （MassimoGaidano）、卡爾迪尼吉
歐達諾（GiordanoCardini）訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師 黃闡億 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 訴訟代理人 江亮頡
參加人烏克蘭商如勝糖果有限公司（Dotchirne
pidpriemstvoKonditerskakorporatziaROSHEN）設烏克蘭基輔市伊勒克契科夫大街26/9
號04176（26/9ElectricovSt.,04176Kyiv,Ukraine）代表人根納地‧列昂尼多維奇‧歐西涯寧科（Gennadiy
LeonidovichOsiyanenko）訴訟代理人 賴安國 律師複代理人 蕭郁庭 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國103年
9月30日經訴字第10306109540號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰參加人以「ROSHEN及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第29及30類之商品，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標）。嗣原告對之提起異議，經被告審查，為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部決定駁回，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟，聲明原處分及訴願決定均撤銷，並請求命被告為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，並應命被告為異議成立撤銷商標權之審定，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1、3項之規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告之主張：
(一)系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款之規定：
1.二造商標構成近似：系爭商標係以緞帶圖形中置外文「ROSHEN」所組成，其中緞帶圖形為日常生活中常見之裝飾圖案，予人印象僅具有裝飾之作用，不具識別性，「ROSHEN」自屬系爭商標之主要識別部分；據以異議第844805號商標僅由單純外文「ROCHER」組成，而據以異議第617956、655509、478274、655508、0000
000號等商標則由外文「FERRERO」、「ROCHER」分別結合橢圓邊框圖形或巧克力糖圖形所組成，據以異議諸商標圖樣上之文字僅有「FERRERO」與「ROCHER」，消費者於見及據以異議諸商標時，自會將「ROCHER」與「FERRERO」視為其主要識別部分。二造商標相較，二者引人注意之主要部分「ROSHEN」與「ROCHER」均由六個外文字母組成，且有排列順序相同之「R、O、H、E」等四個字母，起首二字母均為「RO」，在外觀上予人之寓目印象極相彷彿，在讀音上均由二音節組成，第一音節均同為「ro」，第二音節差異極小，在連貫唱呼之際，消費者如未施以特別注意，實難區辨二者之差異，且二造商標之外文，亦非既有詞彙，無法予消費者特定觀念，消費者自無法藉由文字意涵區別二者之差異，則二造商標若標示在相同或類似商品時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，二者應屬構成近似之商標，尤以據以異議第844805號商標僅由單純外文「ROCHER」組成，其與系爭商標之近似程度更高。
2.二造商標指定商品相同或類似：⑴系爭商標指定使用於第30類之「糖、糖果……曲奇餅乾、米
製零食」商品及第29類之「醃製蔬菜、醃漬水果、乾製果蔬、冷凍果蔬、經保存處理的水果、經保存處理的蔬菜、醬菜、蔬菜速食調理包、果凍、食品用果膠」商品，與據以異議第844805、478274、617956、655508、655509、0000000、0000000、0000000、0000000號商標所分別指定使用之「巧克力糖、杏仁糖、可可、餅乾、蛋糕」等商品、「蜜餞、糖果、餅乾、穀製點心片、麵包、巧克力糖」等商品、「巧克力糖、巧克力餅乾」等商品、「巧克力糖、糖果」等商品相較，二者或同為糖果、餅乾、可可、穀製點心等商品，或同以乾製、醃製、糖漬等方式製成之果蔬商品，在用途、功能、原材料、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，應屬高度類似之商品。
⑵系爭商標指定使用之「蛋、牛奶、調味乳、牛奶製品、食用油」商品與據以異議商標指定使用商品類似：
因系爭商標指定使用於前開商品與據以異議商標指定使用之巧克力糖、杏仁糖、可可、餅乾、蛋糕、糖果、餅乾、穀製點心片、麵包等商品具有相輔之功能，經常一同作為點心或早餐，搭配食用，且前開商品乃巧克力糖、杏仁糖、可可、餅乾、蛋糕、糖果、餅乾、穀製點心片、麵包等商品之必要或經常使用之原料，二者具有原料與成品之關係，相關業者或消費者經常同時接觸該等商品，如該等商品標示相同或近似之商標，自易使人產生混淆誤認之虞，前開商品應屬類似商品。
3.據以異議諸商標具有高度識別性：據以異議諸商標所使用之外文「ROCHER」、「FERREROROCHER」，未與所指定使用之商品本身或相關特性有關，乃原告獨創使用之商標文字，單純以該等外文組成或以之搭配圖文所為之整體商標圖樣設計，消費者會將之視為區辨來源之標識，具有高度先天識別性，且二造商標重疊部分「RO*HE*」並非固有字彙，與指定之商品間無任何關聯，自屬消費者識別來源之依據，二造商標圖樣上之文字既高度重疊，自易使消費者產生混淆，且據以異議諸商標已經原告長期、廣泛之行銷、廣告，給予消費者之印象極為深刻，如他人商標與之稍有近似，消費者即易聯想其產製來源與原告有關，而產生混淆誤認。
4.綜合考量二造商標圖樣之近似程度、指定使用商品完全相同或高度類似、據以異議諸商標具有高度識別性且其表彰之信譽及品質已廣為相關消費者所知悉等因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認二造商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認兩造間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之情事。
5.若認註冊時商標法第23第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定之適用須以二造商標指定使用商品相同或類似為要件，則至少就系爭商標指定使用於第30類之「糖、糖果、甜點、軟糖、水果軟糖、花生糖、薄荷糖、非醫療用口香糖、巧克力、巧克力粉、巧克力飲料、咖啡、咖啡飲料、咖啡豆、可可粉、餅乾、榖製零食、曲奇餅乾、米製零食」商品及第29類之「醃製蔬菜、醃漬水果、乾製果蔬、冷凍果蔬、經保存處理的水果、經保存處理的蔬菜、醬菜、蔬菜速食調理包、蛋、牛奶、調味乳、牛奶製品、食用油、果凍、食品用果膠」商品，應有本款規定之適用。
(二)系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款之規定：
1.據以異議諸商標為著名商標：⑴原告為一歷史悠久，世界著名之食品公司，其以生產巧克力
、巧克力糖、餅乾、巧克力餅乾、蛋狀巧克力糖、糖果等產品聞名於世，而本件據以異議之「ROCHER」、「FERREROROCHER」圓球形之巧克力、巧克力糖、巧克力餅乾等系列產品，早於民國（下同）77年即引進臺灣，迄今已行銷超過20年。長期以來，原告標有「ROCHER」、「FERREROROCHER」商標之巧克力、巧克力糖商品，由於品質精良，口味獨特出眾，並佐以精心設計之不同包裝盒款式，使得該等商標商品自推出以來，隨著大量廣告媒體之曝光及商品銷售量之增加，早已成為相關業者及消費者所普遍知悉之商標。另參原告於異議階段提出之證據一至三、五、六等資料，足認定於系爭商標100年10月21日申請註冊時，據以異議商標經原告持續多年廣泛行銷，其所表彰之巧克力糖、糖果等商品之信譽及品質，已廣為我國相關事業及消費者所熟知而達著名商標之程度。
⑵據以異議諸商標既已廣為我國一般消費者所熟悉，具有高度
識別性，自應降低其他因素之要求程度，縱認二造商標近似程度非特別高，仍因我國一般消費者早已熟悉據以異議商標，對其有深刻之印象，如見到相同字母數、同有起首之「RO」及中間同有相同之「HE」之系爭商標，自易因外觀及讀音上有難以區辨之處，而誤認其表彰之來源為原告或與原告有關之來源，而產生混淆誤認。
2.據以異議諸商標乃消費者所熟知之著名商標，具有高度指示商品來源之識別性，若允許參加人以高度近似之系爭商標使用於第30類之「糖、糖果、甜點、軟糖、水果軟糖、花生糖、薄荷糖、非醫療用口香糖、巧克力、巧克力粉、巧克力飲料、咖啡、咖啡飲料、咖啡豆、可可粉、餅乾、榖製零食、曲奇餅乾、米製零食」商品及第29類之「肉類、肉類製品、非活體水產、非活體水產製品、非活體家禽、醃製蔬菜、醃漬水果、乾製果蔬、冷凍果蔬、經保存處理的水果、經保存處理的蔬菜、醬菜、蔬菜速食調理包、蛋、牛奶、調味乳、牛奶製品、食用油、果凍、食品用果膠」等商品上，客觀上極有可能減弱或分散據以異議商標原本單一來源之特徵及吸引力，而使該商標漸漸地於社會大眾心中喪失單一聯想或獨特性的印象，致有減損據以異議商標之識別性及其信譽之虞，自有本款規定之適用。
(三)觀諸參加人於異議階段提出之附件一：公司簡介顯示，系爭商標權人主要在其本國，即烏克蘭，經營糖果、巧克力糖事業，僅以三紙電腦列印之報表及三紙網路列印之資料，即主張其有進口果凍商品至我國，惟前開資料之真實性已屬有疑，且其無法證明果凍商品是否確實標示有系爭商標，況其顯示之進口數量甚少，遑論消費者得以知悉其表彰之信譽，就臺灣消費者而言，據以異議諸商標之知名度顯高於系爭商標，自應給予較高之保護，則前開證據實不足以為有利於參加人之依據。系爭商標上所使用之外文「ROSHEN」雖為參加人公司名稱特取部分，且系爭商標權人已在其他國家使用系爭商標，惟參加人尚未在臺灣使用系爭商標，或僅有極少量之使用，其於臺灣並無知名度，其以近似之「ROSHEN」作為商標圖樣主要部分在臺灣申請註冊於相同或高度類似之商品，仍可能係因知悉據以異議商標在臺灣已因原告長期、廣泛之行銷而具有極高知名度後，基於攀附之意圖，始利用近似之「ROSHEN」商標企圖進入臺灣市場。縱參加人並非出於惡意申請註冊系爭商標，仍有造成消費者混淆誤認之虞，而有違註冊時商標法第23條第1項第12、13款及現行商標法第30條第1項第10、11款之規定。
(四)為此起訴聲明請求：1.原處分及訴願決定均撤銷。2.請求命被告為第0000000號「ROSHEN及圖」商標之註冊應予撤銷之處分。
三、被告之答辯：
(一)系爭商標與據以異議第844805、478274、617956、655508、655509號、0000000號商標及實際使用之「FERREROROCHER」商標相較，系爭商標係將外文「ROSHEN」置於緞帶圖案中，而據以異議諸商標或為單純外文「ROCHER」、或於橢圓邊框內置外文「FERREROROCHER」、或於此圖文上添以巧克力糖圖形、或在此圖文上下附加長條圖樣，二者外文「ROSHEN
」與「ROCHER」之發音及單字字母之排組均有差異，予消費者之觀念認知自有所別，另「ROSHEN」與「FERREROROCHER」所傳達之字詞觀念及唱呼讀音各有所異；且系爭商標以緞帶結合文字之設計態樣，與前開據以異議諸商標之圖文設色，環以橢圓紋飾或糖果圖案之設計組合，予人之外觀寓目印象各不相同，一般社會大眾由二造商標之整體外觀、觀念及讀音應能輕易區辨二者之不同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，尚無可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似程度低之商標。又據以異議第0000000、0000000、0000000號商標，或係以金黃色、咖啡色為包裝之球狀糖果、或為裝有16粒或24粒球狀糖果之透明且有金黃色、紅色、白色及金黃條紋環繞之包裝容器，該等商標上縱有貼附「FERREROROCHER」字樣之橢圓標籤，或於包裝容器上貼附「FERREROROCHER及巧克力糖圖樣」，惟此與系爭商標相較，二者文字、圖樣有所區別，已如前述，且該等據以異議諸商標係具長、寬、高三度空間所為之商品外包裝或及其包裝容器之立體商標，與系爭商標以文字、圖形聯合式組成之平面商標，予消費者之觀念認知、外觀印象區別顯然，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，尚無可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似程度極低之商標。
(二)系爭商標指定使用於第30類之「糖、糖果、甜點、軟糖、水果軟糖、花生糖、薄荷糖、非醫療用口香糖、巧克力、巧克力粉、巧克力飲料、咖啡、咖啡飲料、咖啡豆、可可粉、餅乾、穀製零食、曲奇餅乾、米製零食」商品及第29類之「醃製蔬菜、醃漬水果、乾製果蔬、冷凍果蔬、經保存處理的水果、經保存處理的蔬菜、醬菜、蔬菜速食調理包、果凍、食品用果膠」部分商品，與據以異議諸商標所分別指定使用之「巧克力糖、杏仁糖、可可、餅乾、蛋糕」、「蜜餞、糖果、餅乾、穀製點心片、麵包、巧克力糖」等商品、「巧克力糖、巧克力餅乾」、「巧克力糖、糖果」等商品相較，二者或同為糖果、餅乾、可可、穀製點心等商品，或同以乾製、醃製、糖漬等方式製成之果蔬商品，在用途、功能、原材料、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，應屬構成高度類似之商品。另系爭商標其餘指定使用於第29類之「肉類、肉類製品、非活體水產、非活體水產製品、非活體家禽、蛋、牛奶、調味乳、牛奶製品、食用油」部分商品，與據爭商標指定使用商品相較，二者之用途、功能、產製方式、原材料、產製者、行銷管道及場所等均不相同，非屬類似之商品。
(三)據以異議諸商標之外文「ROCHER」、「FERREROROCHER」，未與所指定使用之商品本身或相關特性有關，是以之搭配圖文所為之整體商標圖樣設計，消費者會將之視為區辨來源之標識，具有相當識別性。又據以異議之立體商標部分，該等立體形狀並非巧克力商品之包裝特殊技術，或包裝目的所必要，且業經原告長期使用，在交易上已成為原告商品之識別標識，具有後天識別性；而參加人以其公司名稱外文特取部分「ROSHEN」，作為系爭商標之外文，並添以圖案設計，整體商標態樣有其創意性，且與指定使用之商品無密切關聯性，消費者應會直接將其視為指示及區別來源之標識，具有相當之識別性。另參酌原告所提出之資料可知，據以異議諸商標於系爭商標100年10月21日申請註冊時，已經原告持續多年廣泛行銷，其所表彰之巧克力糖、糖果等商品之信譽及品質，應已廣為我國相關事業或消費者所熟知而達著名商標之程度，惟另觀參加人所提出之證據資料，實難認參加人係惡意以該文字申請註冊，而有何攀附據以異議諸商標，引起消費者混淆誤認之意圖。
(四)衡酌據以異議諸商標固為著名商標，惟因二造商標各具相當識別性，且商標近似程度低或極低，整體構圖意匠差異明顯，予人不同之視覺感受，足以使消費者辨識其來自不同之來源或產製主體，及系爭商標之註冊申請非出於惡意等相關因素客觀判斷，系爭商標之註冊，應無致相關公眾發生混淆誤認之虞，原告復未提出參加人以有害身心或毀損名譽之方式使用其商標，使人對其著名商標之信譽產生負面聯想之虞之相關事證，系爭商標之註冊，亦無減損據以異議諸商標之識別性或信譽之虞，系爭商標之註冊自無註冊時商標法第23條第1項第12款及商標法第30條第1項第11款之適用。又二造商標指定使用商品之類似關係已如前述，在綜合參酌前開判斷因素，亦難認相關消費者有可能會誤認二商標來自同一來源，或誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認情事。系爭商標之註冊自亦無註冊時商標法第23條第1項第13款及商標法第30條第1項第10款規定之適用。綜上所述，被告原處分並無違法，為此答辯聲明請求駁回原告之訴。
四、參加人除援引被告之答辯外，並主張於系爭商標註冊時，據以異議諸商標應僅有以橢圓花紋且有巧克力圖樣及外文為FERREROROCHER之圖樣較為消費者所知悉，而可認定著名商標，其餘非可認屬著名，則以整體圖樣及據以異議諸商標實際使用之態樣觀之，與系爭商標在外觀、讀音及予人之印象均有相當之差異性，自不會構成近似商標。且參加人亦屬具世界性知名度之廠商，於在各國亦有註冊，則二造商標併存應不致使消費者發生混淆誤認。為此答辯聲明請求駁回原告之訴。
五、得心證之理由：
(一)參加人於100年10月21日以「ROSHEN及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第29類之「肉類、肉類製品、非活體水產、非活體水產製品、非活體家禽、醃製蔬菜、醃漬水果、乾製果蔬、冷凍果蔬、經保存處理的水果、經保存處理的蔬菜、醬菜、蔬菜速食調理包、蛋、牛奶、調味乳、牛奶製品、食用油、果凍、食品用果膠」商品及第30類之「糖、糖果、甜點、軟糖、水果軟糖、花生糖、薄荷糖、非醫療用口香糖、巧克力、巧克力粉、巧克力飲料、咖啡、咖啡飲料、咖啡豆、可可粉、餅乾、穀製零食、曲奇餅乾、米製零食」商品，向被告申請註冊。經被告審查，核准列為註冊第0000000號商標即系爭商標。嗣原告以據以異議諸商標主張系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第12、13款及現行商標法第30條第1項第10、11款規定，對之提起異議。經被告審查，認系爭商標之註冊並無註冊時商標法第23條第1項第12、13款及現行商標法第30條第
1項第11、10款規定之適用，於103年3月20日以中台異字第1010720號商標異議審定書為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，復為經濟部103年9月30日經訴字第00000000000號決定，以相同理由駁回其訴願，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟，並以上開理由主張系爭商標之註冊，有違註冊時商標法第23條第1項12、13款及現行商標法第30條第1項10、11款之適用，故本件之主要爭點為系爭商標之註冊，是否有違註冊時商標法第23條第1項第12、13款及現行商標法第30條第1項第10、11款規定之情形，而不應准予註冊。
(二)按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者；商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者不得註冊。註冊時商標法第23條第1項第12、13款及現行商標法第30條第1項第10、11款定有明文。故判斷本件有無上開規定之情形，必須先判斷二商標是否相同或近似。次按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故二商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實判斷之，例如：(1)以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；(2)商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及整體觀察為標準；(3)商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷二商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分，異時異地隔離並整體觀察，以辨其是否足以引起普通知識經驗之消費者混淆誤認之虞為斷。次按商標法所稱著名，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。而有無該款所稱著名商標之認定時點，應以商標申請註冊時為斷，亦即於商標申請註冊時，市場上是否已有相同或近似之他人著名商標。
(三)二造商標之近似程度：
1.系爭商標與據以異議第844805號商標相較：經查系爭商標圖樣係由文字及圖形二部分所組成，文字部分係以由左至右橫書之大寫外文「ROSHEH」所構成，而圖形部分則為以線條所勾勒之兩端稍微反摺半弧形緞帶圖案。於整體版面配置上，係將外文「ROSHEH」部分填入以前述圖形中間空白部分所形成之半弧形外框，使外文「ROSHEH」以中間字母較高，兩側字母漸次變低之半弧形方式呈現，其整體配色僅以單一顏色之方式呈現；據以異議第844805號商標係單純以由左至右橫書之大寫外文「ROCHER」所構成，其所使用之外文字體為常見之外文印刷字體，且未於外文字母上加入任何變化或特殊設計元素，使其於單純之文字外觀或意義上產生任何商標設計者所欲傳達之概念或意象，應僅屬單純之文字商標。二造商標相較，其文字部分雖均由6個外文字母所組成，且第1、2、4、5字母亦屬相同，惟系爭商標尚有緞帶圖形部分，並將文字與圖形部分相互結合，使其整體呈現印製或繡製有外文「ROSHEH」緞帶之視覺感受，於外觀上自與單純由外文「ROCHER」構成之據以異議第844805號商標不同，且外文「ROSHEH」與「ROCHER」並非習知習見之外文單字，此亦為原告所不爭執，此有原告所提行政訴訟起訴狀在卷可稽（見本院卷第10頁），一般消費者自無從由二造商標外文所具有之觀念即其字義或發音區辨其不同，此時應僅能藉由消費者於視覺上能直接觀察之二造商標外觀為判斷，則二造商標雖於文字部分，有字母總數以及部分字母構成及排列順序之近似性，惟其外觀上予一般消費者之視覺感受有如前述之差異性，故二造商標之近似程度甚低。
2.系爭商標與據以異議第478274、617956、655508、655509及0000000號商標相較：
關於系爭商標之組成元素及方式，已如前述。而據以異議第478274、617956、655508、655509及0000000號商標則均由文字及圖形部分所組成，於整體版面配置上，則均以單純線條、蕾絲風格勾邊或其相互結合作為整體商標設計之橢圓形外框，其中據以異議第655508號商標更於橢圓型外框之上下二端各飾一直線金色亮面緞帶圖形，而前述外框內部或單純置以外文「FERREROROCHER」，或將外文「FERREROROCHER」與內含「榛果、巧克力糖果及以金褐色為外包裝之巧克力糖果」圖形部分，以上下併置之方式呈現，或將外框內全部置以外文「FERREROROCHER」，並將前述內含「榛果、巧克力糖果及以金褐色為外包裝之巧克力糖果」圖形結合於橢圓形外框下方。前開據以異議諸商標整體均能呈現文字與圖形結合後之層次感，而前開據以異議商標之配色方式，或為單一配色，或為將橢圓形外框以紅色方式呈現，或為將橢圓形外框以單純金色及金褐色相互結合之方式呈現，外文「FERREROROCHER」部分則配以深褐色，再將「榛果、巧克力糖果及以金褐色為外包裝之巧克力糖果」圖形呈現如其實物之原色，另據以異議第655509號商標中之「巧克力糖」圖形部分雖經聲明不專用，惟聲明不專用係因商標圖樣中包含說明性或不具識別性之文字或圖形，為避免因該部分致不准註冊，或註冊後就該部分單獨主張權利而產生爭議，得經申請人聲明該部分不與商標圖樣分離單獨請求專用，故前開據以異議商標中聲明不專用之部分僅係為避免爭議，惟仍不可抹去其於整體設計中所佔之地位，而屬整體構圖之一部分，故雖前開據以異議諸商標之「巧克力糖」圖形部分已聲明不專用，惟於判斷商標是否近似時，仍應就上開聲明不專用之部分為整體比對。二造商標相較，其外文「ROSHEN」及「ROCHER」部分，雖均由6個外文字母所組成，且第1、2、
4、5字母相同，其餘不論於其他外文如「FERRERO」字樣之有無、文字邊框之勾勒方式、巧克力圖形之有無及二造商標之配色等等，皆大異其趣，一般消費者自能藉由前開差異性，區辨二造商標之不同，故縱二造商標因部分外文之組成與排序相同，難謂全無近似之處，惟其近似程度甚低。
3.系爭商標與據以異議第0000000、0000000、0000000號商標相較：
關於系爭商標之組成元素及方式，已如前述。而據以異議第0000000、0000000、0000000號商標皆為彩色立體商標，據以異議第0000000號商標係由球狀糖果以金黃色包裝紙之包裝圖，再以咖啡色包裝紙為底，有一白色橢圓形標籤置於糖果頂端中央，並含外文「FERREROROCHER」等字樣，而橢圓形則採以金黃色、白色及紅色線條之輪廓所構成；據以異議第0000000號商標之設計係一個裝有16粒金黃色球狀糖果之透明且有金黃色、紅色、白色及金黃色條紋環繞之包裝容器。容器上方、前方及背面條紋上有一白色滾有金黃色及紅色邊及含外文「FERREROROCHER」字樣之橢圓形標籤，外文「ROCHER」下方是一個裹有金黃色包裝紙之球狀糖果為主，糖果左半部是未包裝之咖啡色球狀糖果，右半部則是一個咖啡色榛果粒及綠葉；據以異議第0000000號商標之設計係一個裝有24粒金黃色球狀糖果之長方形且盒頂透明並有金黃色、紅色、白色及金黃色條紋環繞之包裝容器，條紋上有白色滾有金黃色及紅色邊及含外文「FERREROROCHER」字樣之橢圓形標籤，外文「ROCHER」下方是一個裹有金黃色包裝紙之球狀糖果為主，糖果左半部是未包裝之咖啡色球狀糖果，右半部則是一個咖啡色榛果粒及綠葉，前開關於據以異議諸商標之商標圖樣描述，有以前開據以異議諸商標於經濟部智慧財產局商標資料檢索之查詢結果在卷足參（見異議卷一第47至49頁），而所謂立體商標係指以長、寬、高等空間維度所構成之三度空間商標，參照立體、顏色及聲音商標審查基準，第2.4「立體商標識別性之判斷」之內容可知，前開據以異議諸商標應係以商品本身的形狀及商品包裝容器之形狀為其識別性之依據，與系爭商標係以其商標圖樣為其識別性之依據相較，二者各自形成其識別性之方式已有不同，亦難以相互比較，自無法以相同之判斷基準，認定二者是否構成近似，故二造商標非屬構成近似，縱謂二者於外文「ROSHEN」、「ROCHER」之部分組成與排序相同，而有其近似之處，惟其近似程度亦屬極低。
(四)次查系爭商標指定使用於第29類之「肉類、肉類製品、非活體水產、非活體水產製品、非活體家禽、醃製蔬菜、經保存處理的蔬菜、醬菜、蔬菜速食調理包」部分商品，與據以異議諸商標指定使用商品相較，二者之用途、功能、產製方式、原材料、產製者、行銷管道及場所等均不相同，非屬類似之商品，以二造商標之近似程度不高或甚低之情形觀之，難認相關消費者有誤認二造商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，自無致相關消費者混淆誤認之虞。另系爭商標指定使用於第30類之「糖、糖果、甜點、軟糖、水果軟糖、花生糖、薄荷糖、非醫療用口香糖、巧克力、巧克力粉、巧克力飲料、咖啡、咖啡飲料、咖啡豆、可可粉、餅乾、穀製零食、曲奇餅乾、米製零食」商品及第29類之「醃漬水果、乾製果蔬、冷凍果蔬、經保存處理的水果、蛋、牛奶、調味乳、牛奶製品、食用油、果凍、食品用果膠」部分商品，與據以異議第844805、478274、617956、655508、655509、0000000、0000000、0000000、0000000號商標所分別指定使用之「巧克力糖、杏仁糖、可可、餅乾、蛋糕」等商品、「蜜餞、糖果、餅乾、穀製點心片、麵包、巧克力糖」等商品、「巧克力糖、巧克力餅乾」等商品、「巧克力糖、糖果」等商品相較，雖同為糖果、餅乾、可可、穀製點心等商品，在用途、功能、原材料、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，而屬同一或高度類似之商品，惟二造商標之近似程度非高或甚低，皆已如前述，相關消費者亦不致誤認二造商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，相關消費者自亦無混淆誤認之虞。況由原告申請註冊據以異議第0000000、0000000、0000
000號等三立體商標之情形觀之，堪認原告對其所生產之巧克力商品所使用之外包裝與容器等皆有相當程度之重視，而會採用獨特之包裝方式，或裝置於特殊之容器內販售，則相關消費者自能藉由前述外包裝或裝盛之容器判斷是否為原告所生產亦即標示有據以異議諸商標之相關商品，而不致與系爭商標所表彰之商品發生混淆誤認。
(五)雖由原告於異議階段所提證據二、三及五可知，據以異議諸商標於系爭商標100年10月21日申請註冊時，於巧克力糖及糖果類商品已屬著名商標。惟衡酌系爭商標與據以異議諸商標近似程度不高或極低，二造商標實各具識別性，客觀上應無致相關公眾產生混淆誤認之虞，且無證據可證明相關消費者曾因二造商標併存，而發生混淆誤認之情事，自無違修正前商標法第23條第1項第12、13款及現行商標法第30條第1項第10、11款規定之情事，且系爭商標之外文「ROSHEN」為參加人公司名稱之特取部分，此有參加人公司中英文簡介在卷足參（見異議卷一第61至82頁），其於2011年全球糖果業百大品牌排行，亦與原告分列第16位及第4位，此亦有2011年全球糖果業百大品牌排行附卷可稽（見異議卷一第145至
146頁），顯見系爭商標有一定之品牌知名度及銷售量，已可與據以異議諸商標併存，且難認參加人係出於攀附之意圖而申請系爭商標之註冊，原告復未能證明參加人因據以異議諸商標臻於著名，而有利用據以異議諸商標之意圖，並因此使據以異議諸商標產生商標淡化或弱化，因而減損據以異議諸商標之識別性或信譽之虞。
六、綜上所述，系爭商標之註冊未違反核准時商標法第23條第1項第12、13款規定及現行商標法第30條第1項第11、10款之規定。被告就系爭商標異議案所為異議不成立之審定，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並撤銷系爭商標之註冊，核無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年2月26日
智慧財產法院第二庭
審判長法官曾啟謀
法官蔡如琪法官熊誦梅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審│。││訴訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國104年3月9日
書記官謝金宏