裁判字號：智慧財產法院103年民營上字第4號民事判決
裁判日期：民國104年02月26日
裁判案由：營業秘密損害賠償等
智慧財產法院民事判決
103年度民營上字第4號上訴人星炫股份有限公司法定代理人 張尹 訴訟代理人 吳志勇 律師
廖晏崧 律師被上訴人 許凱捷 訴訟代理人 羅明宏 律師上列當事人間營業秘密損害賠償等事件，上訴人對於中華民國10
3年8月21日臺灣臺北地方法院第一審判決提起上訴，本院於10
4年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及第三項部分關於假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人自民國一０二年十一月八日起至民國一０四年十一月三十日止於中華民國台灣省宜蘭縣全境內不得販賣如附表所示之產品。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾肆萬叁仟零叁拾陸元，及自民國一０三年四月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之五十二，餘由上訴人負擔。
本判決第三項命被上訴人給付部分，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣壹拾肆萬叁仟零叁拾陸萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
一、上訴人主張：㈠上訴人起訴主張：
⒈被上訴人前於民國（下同）101年10月29日與上訴人以「
艾飛羅卡鬆餅」為商業登記，簽訂加盟契約，約定加盟上訴人經營之「WaffleWaffle!菓將鬆餅」連鎖店，成為「WaffleWaffle!菓將鬆餅」羅東興東店，加盟期間自101年10月30日至104年11月30日，共計3年，依系爭加盟契約內容，上訴人需提供被上訴人「WaffleWaffle!菓將鬆餅」店之品牌及商標使用權、產品製作SOP操作使用說明書（下稱SOP手冊）、硬體設備、廣告宣傳、人事及物流管理等，並施以被上訴人鬆餅製作及佐料搭配等know-how之教育訓練，被上訴人則給付加盟金新台幣（下同）110萬元，並遵守所使用之器材食品原料不得向第三人購買、未得上訴人書面同意不得任意增減上訴人商品銷售及遵守食品安全管理相關規定，並配合上訴人所舉辦之行銷活動等合約事項。然被上訴人加盟後，經上訴人評核時發現有使用非總部規定之防油紙袋與冷飲杯等情事，已違反系爭加盟契約約定。上訴人發函要求被上訴人協商違約之解決方式，被上訴人置之不理，上訴人乃依約終止系爭加盟契約並向被上訴人請求賠償，然經雙方協商，且上訴人慮及為免被上訴人洩漏上訴人所擁有之鬆餅製作know-how及其他營業資料等營業秘密，及避免其利用加盟所獲悉之營業秘密從事相同或相類似之業務損及上訴人之品牌價值及企業利益，遂同意與被上訴人和解，上訴人拋棄對被上訴人違約行為之損害賠償請求權，被上訴人同意負保密及競業禁止等義務，雙方遂於102年11月8日簽署含有保密條款及競業條款之加盟終止協議書（下稱系爭協議書）。
⒉詎上訴人於簽訂系爭協議書中同時要求被上訴人退回SOP
手冊2本，其聲稱該2本手冊已遺失，無法返還，違反系爭協議書第1條約定，已使上訴人之營業秘密處於遭洩漏或他人利用之危險中；且被上訴人於終止契約後數日，先於個人社群網站上張貼開店訊息及鬆餅產品照片作為宣傳，並於103年1月19日在同一營業地點經營「紙飛機咖啡簡餐店」（下稱紙飛機咖啡店），販售義大利麵、香蕉巧克力鬆餅、楓糖奶油鬆餅、德式香腸佐食蔬菜及大洋鮪魚佐食蔬菜鬆餅品項之口味、口感及主要成分皆與原告之產品相同，匈牙利臘味燻雞鬆餅品項亦與原告所售辣味燻雞蔬菜鬆餅及黑胡椒燻雞蔬菜鬆餅相似，依上開事實，顯見被上訴人於終止加盟契約後不僅持續使用上訴人所傳授之產品製作SOP、調理技術及相關營業知識，甚至用以從事相似業務，販售之鬆餅與上訴人口感及口味極為相似，被上訴人實係從事與上訴人相同之競業行為，造成上訴人所代理之營業秘密受有重大且無法回復之損害，並使上訴人受有客源流失、市佔率下降及品牌競爭力衰退等商業利益損害，是以被上訴人明顯違反系爭協議書第1條、第3條、第6條約定。此外，被上訴人於系爭終止協議書簽訂後
3日即102年11月11日開始籌備紙飛機咖啡店之設立，不斷於社群網站中以鬆餅照片作為該店之宣傳，明知其行為將造成上訴人難以回復之損害，仍故意違反系爭協議書之約定，被上訴人之行為明顯違背誠信原則，上訴人遂於10
3年1月21日以存證信函通知被上訴人停止使用上訴人一切技術、資料等營業知識，並於收函後7日內洽談賠償事宜，惟其置之不理。為此，上訴人依系爭協議書第3條、第6條約定請求被上訴人履行系爭終止協議，於系爭協議簽訂日起3年內不得於臺灣省宜蘭縣販售如附表所示產品，上訴人並以上開被上訴人之違約事實，依系爭協議書第
8條約定請求被上訴人給付2,000,000元之違約金。㈡被上訴人於原審則以：
⒈系爭協議書第6條約定中之業務依文義可知，並非指鬆餅
而係指經營與上訴人相同或類似性質之鬆餅專賣店，此觀系爭協議書第2條禁止被上訴人再以WaffleWaffle!菓將鬆餅加盟方式或總部名義對外宣傳可知，均係強調WaffleWaffle!菓將鬆餅專賣店品牌即明。上訴人所經營之「WaffleWaffle!菓將鬆餅」係鬆餅專賣店，以外帶方式銷售各種鬆餅為其主要業務，鬆餅價位在49元至69元間，屬一般平價之食品，兩造終止系爭契約後，被上訴人另行開設「紙飛機咖啡」休閒餐飲店，則是提供各式咖啡、花菓茶、冰沙、果汁及簡餐，店內飲食為主要營業項目，價格至少在百元以上，消費者可以點一杯咖啡坐下好好品嚐，兩者經營管理型態、市場資訊及定位、業務等完全不同，消費者不會把兩者混淆，兩者不會有競爭關係。據此，被上訴人無違反系爭協議書第6條之約定。
⒉鬆餅乃日常常見之糕餅甜點，在一般咖啡廳或餐飲店隨處
可見販售，而調製鬆餅之食譜（或稱調理技術）並非專利法上之專利，亦難以認定屬營業秘密法上之秘密，其原因在於食物料理之烹調，使用的食材均大同小異，食物口味因人而異，難以量化，即使依相同步驟烹調仍會因外界主客觀因素影響而不同。此與事業體人事、會計資料或科技研發之產品技術，二者顯不相同。況被上訴人早於102年
10月29日加盟前，即已上課習得鬆餅製作技術，並據此自行研發鬆餅產品，且上訴人之鬆餅最主要原料為其「菓將鬆餅粉」，兩造終止系爭契約後，上訴人即未再提供「菓將鬆餅粉」予被告，被上訴人雖有販賣鬆餅，然並未繼續使用上訴人之原物料、商標、調理技術，亦未使用上訴人提供之鬆餅機製作鬆餅，及被上訴人鬆餅之製作過程、口味與上訴人之產品亦不相同，如何謂被上訴人有侵害其營業秘密，上訴人僅憑鬆餅外觀造型即指稱雙方之鬆餅口感及口味相同，毫無所據，其主張自無理由。是以被上訴人並未違反系爭協議書之約定。上訴人僅因被上訴人經營之咖啡餐飲店有提供鬆餅甜點，即誣指會影響其市場競爭力及市場佔有率，此種無限制擴張解釋與其所舉實務見解之意旨，顯有違背，其訴應無理由。
⒊被上訴人不慎遺失SOP手冊，此為雙方終止系爭契約時已
明確告知上訴人，上訴人對此並無異議，亦未為任何保留，上訴人稱對於其產品製作knowhow已採取合理之保密措施而具有保密性之論據，顯不成立。另「鬆餅」類食品在一般咖啡餐飲店乃常見之甜點並無特殊之處，上訴人主張依民法第148條規定請求被上訴人履行系爭協議書第3條、第6條之必要性及急迫性，請求被上訴人停止販售鬆餅相關產品，並無理由。是以被上訴人並無違反系爭協議書之情事，更無民法第148條適用之餘地，上訴人請求給付2,000,000元之賠償額預定性違約金即無理由等語，資為抗辯。
㈢原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴聲明：1.原
判決廢棄。2.被上訴人自102年11月8日起至104年11月30日止於中華民國台灣省宜蘭縣全境內不得販賣如附表所示之產品。3.被上訴人應給付上訴人200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。4.第一審及第二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。5.上訴人願供擔保就第3項上訴聲請部分，請准宣告假執行。並於本院主張如後：
⒈系爭協議書為兩造各退一步之和解契約，被上訴人係經深
思後簽訂，並同意遵守約定內容，以換取提前終止加盟合約及上訴人放棄一切得對被上訴人主張之權利，故不容被上訴人事後恣意主張無效，惟原審判決全然未就兩造所簽訂之系爭協議書為和解契約一節，予以審酌，即遽認系爭協議無效，顯就本件重要事實未予審酌之違誤。
⒉原判決逕以系爭協議書第6條約定內容，無約定限於特定
地區、時間禁止被上訴人為競業行為，與憲法關於人民工作權之保障相違背，認為自始無效。惟兩造原訂立之加盟契約未設有競業禁止條款，以加盟契約第3條合約有效期間為3年與第4條合約地點作為加盟者之時間及地域之限制，若於加盟有效期間3年到期後，未議定新約，加盟者即可脫離加盟體系，自行販售鬆餅，不受拘束，因之，系爭協議書以原加盟契約所約定時間及地域為限制，且係提前終止加盟契約，雙方始於系爭協議書另行約定競業禁止條款，此屬合理必要限制，未侵害被上訴人之工作權，無礙於伊工作權之行使，自屬有效。況被上訴人於102年11月11日簽訂系爭協議書3日後，即於原址開設紙飛機咖啡店，繼續販售鬆餅，顯係故意違反系爭協議書約定，惡性重大，上訴人自得依系爭協議書第8條約定請求被上訴人支付200萬元之違約金。
⒊原判決僅以鬆餅製作方式為任何人可在網路上隨意搜尋查
知，上訴人未能舉證證明被上訴人有何其他使用相同方式製作鬆餅，致洩漏或使用其營業秘密之行為，即遽認被上訴人未違反系爭協議第3條約定云云。惟原判決全然忽視上訴人經營加盟事業營業秘密價值，上訴人因與訴外人菓將企業社訂定之「WaffleWaffle！菓將鬆餅品牌加盟委任授權合約書」，由該社委任上訴人辦理品牌拓點加事宜，上訴人至少已支出將近700萬元之高額授權金，而上訴人提供加盟經營鬆餅業務之營業方法、鬆餅調理技術、佐料搭配等Know-how和SOP手冊等相關資料，並採取合理保密措施，該等方法與資料為營業秘密法所保護之營業秘密，被上訴人提前終止加盟契約，同意不再使用或洩漏所有上訴人所教授商品調理技術及其他一切關於加盟店營業知識等各項資料後，乃簽訂系爭協議，其於簽訂後3日仍在原址繼續販售鬆餅，繼續使用上訴人所教授之營業秘密，並藉第三人名義開設紙飛機咖啡店，以規避責任，亦有違反系爭協議第3條之保密條款約定。
⒋兩造於101年10月29日簽訂加盟契約後，被上訴人向上訴
人購買店內所需器材、耗材、輔銷品及食材及加盟金共計
110萬元，加盟契約原約定期限至104年11月30日止，被上訴人於102年11月8日提前終止加盟契約，其自101年12月份至102年10月份向上訴人訂貨所支出之器材、耗材及食材等金額計370,050元，其提前終止致上訴人2年期間應可得約740,100元（計算式：370,050×2年）之利益未能取得，而被上訴人繼續在原址販售鬆餅，已違反系爭協議第6條不得販售鬆餅之不作為義務約定，上訴人依同協議第8條請求被上訴人給付200萬元違約金，符合雙方締結系爭協議之真意等語。
㈣被上訴人於本院聲明請求駁回上訴之上訴及假執行，倘受不利判決，請准供擔保宣告後免為假執行，並答辯略以：
⒈上訴人雖主張系爭協議為民法第736條之和解契約云云，
惟系爭協議於前文開宗即敘明「因雙方合意就雙方於101年10月29日簽立之「WaffleWaffle!菓將鬆餅宜蘭縣羅東興東站加盟合約」予以終止，協議如下..」，且系爭協議另載明被上訴人須歸還合約書正本及SOP手冊正本，另在同協議第2條至第8條對被上訴人課以作為或不作為之義務，並無任何讓步條件，是系爭協議性質非和解契約。
⒉上訴人又主張兩造原簽訂之加盟契約，除加盟金110萬元
外，其受所預期可取得之利益損失至少70多萬元商業利益云云，然上訴人自承加盟金110萬元係扣除器材、耗材、輔銷品、食材與裝潢計670,895元，權利金為429,105元，占全部加盟金39.0095%，上開費用均不退還，此即上訴人自加盟契約所獲得之利益。上訴人雖稱權利金其中50%須給付第三人菓將企業社，故上訴人最終獲得214,553元，惟菓將企業社與上訴人，二者實為同一主體，實際經營決策者均相同，資金及人員相互流通。又所謂授權金之目的，在授權加盟店於加盟期間內得使用被加盟主商標及技術支援之對價，故若提前終止加盟合約，自應按比例退還，方屬合理，但系爭協議書，上訴人毋庸按比例退還，已全歸上訴人所有；又依加盟合約，未規定每月被上訴人須至少訂購食材基本量，完全由被上訴人依經營狀況自行決定訂購數量，上訴人對此無可預期商業利益，更何況上訴人因無須出貨或出貨量減少，同時可節省相關成本之開銷及費用，上訴人辯稱拋棄至少70多萬元之商業利益，作為相對應之部分對價，與事實不符。
⒊上訴人稱未賺取加盟金中之6成木工水電、器材等項目之
價差或收取手續費，係實報實銷云云。惟經被上訴人自行訪價結果，上訴人提供之器物及原料食材較市面上同類性質之商品昂貴，因加盟金價格高，造成被上訴人營業成本增加，利潤減少，而上訴人之菓將鬆餅在消費市場之接受度不高，營運一直無起色，在資金及人事成本壓力下，提前終止加盟合約，為最符合被上訴人利益之決定。
⒋上訴人謂被上訴人違反系爭協議第3條約定云云，其舉證
方法係被上訴人製作之鬆餅外觀與上訴人販賣之鬆餅相似，被上訴人製作之主要食材與上訴人相同，但系爭協議第
3條所稱「商品調理技術」乃指上訴人SOP手冊所載使用上訴人之鬆餅粉配方製作鬆餅之流程，以上訴聲明之附表第1欄「鬆餅粉材料」、第2欄「配料」都是一般超市常見食材，隨處可購，其中鬆餅粉並未特定是採被上訴人之「菓將鬆餅粉」；又第2欄「鬆餅製作方式」即其所指之調理技術，與網路上登載之鬆餅製作方式並無區別，並非上訴人之SOP手冊之製作方式，以上均不得稱上訴人之營業秘密。是上訴人主張有依競業禁止特約保護之營業秘密存在，以保護其利益之必要，顯無所據⒌上訴人於原審主張系爭協議第6條之相同或類似業務係指
主要或部分販售商品為鬆餅之商店，亦即只要經營的部份有牽涉到鬆餅就是禁止之列，惟上訴人亦承認其主張範圍過大，退而主張：若法院審酌任範圍過大，至少也限制到與上訴人使用相同方式所製作出來口味之鬆餅等語。然上訴人上訴後，又變異前開說詞，主張系爭協議第6條競業禁止之重點不在於是否專賣鬆餅，而係被上訴人所為是否侵害上訴人之商業利益，其所指之商業利益則是指被上訴人於原址另行開設店面販售鬆餅，勢必吸收或稀釋先前喜愛鬆餅之廣大客群云云，其主張已先後矛盾，且後者說法亦無所據。因系爭協議第6條「乙方（即被上訴人）不得經營或與他人同一經營相同或類似性質之業務..」所指之業務，依文義可知，係上訴人所經營之「WaffleWaffle！菓將鬆餅」，為以外帶方式銷售其「菓將鬆餅粉」製成之各種鬆餅為其主要業務，鬆餅價位在49元至69元之間，而被上訴人另行開設紙飛機咖啡店主要以各式咖啡、花果茶、冰沙、果汁及簡餐為營業項目，價格至少在百元以上，二者業務毫無相似處，市場定位亦截然不同，宜蘭地區消費者根本不會混淆誤認，而上訴人亦無提出任何事證足資證明上訴人受有鬆餅市場佔有率下降等商業利益損失，其主張被上訴人違反系爭協議第6條約定云云，並無所據。
⒍上訴人請求被上訴人至104年11月30日不得販賣鬆餅等相
關產品之理由，係原加盟合約之到期日為104年11月30日云云。惟依上訴人所述日期，自104年2月12日庭期起算僅餘9個月，全案是否判決確定尚未可知，且到期後，被上訴人仍可製作販售鬆餅，則本項請求顯不具權利保護之必要要件。被上訴人並無違反系爭協議書第3條及第6條約定，上訴人請求被上訴人支付違約金200萬元,自無理由。況且本件加盟金為110萬元，上訴人因提前中止加盟合約，所收加盟金不按比例退還，本身亦獲有相當利益，本條約定顯不合理亦屬過高等語。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於101年12月10日登記，於101年10月29日與上訴人簽訂加盟契約，加盟金為110萬元。
㈡兩造於102年11月8日簽訂系爭協議，終止前揭加盟契約。
㈢系爭協議之SOP手冊,被上訴人未返還予上訴人。
㈣被上訴人於103年1月19日開設紙飛機咖啡店，販賣咖啡、果茶、義大利麵及附帶販售鬆餅。
㈤上訴人於103年1月21日寄發存證信函通知被上訴人停止使用上訴人一切技術資料等營業知識。
四、整理與協議簡化爭點本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點，兩造同意就本院104年
1月26日準備程序期日協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第194頁）。兩造爭執事項如下：
㈠系爭協議之法律性質為何？㈡被上訴人有無違反系爭協議第3條、第6條約定？㈢上訴人依系爭協議第6條約定，請求被上訴人至104年11月
30日不得販賣鬆餅相關產品有無理由？㈣上訴人依系爭協議第8條之約定，請求被上訴人支付違約金
200萬元是否有理由？
五、得心證之理由：㈠系爭協議具有民法和解之法律性質：
⒈上訴人主張：兩造簽訂之系爭協議係基於對等地位、各退
一步而成立之和解契約等情。被上訴人則以：依系爭協議前文與第2條至第8條文義，係上訴人對被上訴人課以作為或不作為之義務，並無任何讓步條件，系爭協議性質非和解契約等語。
⒉按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防
止爭執發生之契約；是和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所定明權利之效力，民法第736條、第737條分別定有明文。次按「和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點，或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因權利人未保留其權利，而認該權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅（最高法院57年台上字第2180號判例、95年度台上字第2437號民事判決參照）。依此，和解契約之成立並非以單方面讓步為要件，而係以終止爭執或防止爭執發生相互讓步之契約；又和解成立以後，其發生之法律上效力，在消極方面，使當事人所拋棄之權利消滅，在積極方面，則使當事人取得和解契約所訂明之權利。
⒊查兩造於101年10月29日簽訂加盟契約，於第2條約定由
被上訴人向上訴人採購店內使用設備及裝潢施工設備、器具、耗材與輔銷品等，被上訴人支付110萬元加盟金等，於第3條約定合約有效期間自合約簽訂日至104年11月30日止，有上訴人提出之加盟契約可按（見原審卷第42至57頁），惟因被上訴人加盟後，有未合於加盟契約之約定要求，經上訴人評核發現，經雙方協商，於102年11月8日簽訂系爭協議書，於協議書之前文明文約定終止上揭加盟契約，並於第1條至第8條約定被上訴人應返還合約書、
SOP手冊、被上訴人不得再使用WaffleWaffle菓將鬆餅廣告文宣等、被上訴人不得洩露上訴人營業秘密、被上訴人不得經營相同或類似性質業務及被上訴人違約後願支付違約金等條款，有上訴人提出函請被上訴人協商書函影本及系爭協議書可證（見原審卷第58至60頁）。由簽訂系爭協議之前因與約定文義可知，上訴人就加盟契約原所約定至104年11月30日為止之合約效期提前終止，其原可自加盟契約中獲得被上訴人應向其購買器材、耗材與食材等期限及經濟利益拋棄，而被上訴人則不得經營相同或類似性質業務，因之，上訴人以提前終止加盟契約換取被上訴人於契約終止後不得為相同或類似性質之鬆餅業務，使被上訴人經營同類業務之權利受到限制，此係兩造共同約定相互讓步，以防止違約爭執發生，而達成簽訂系爭協議之合意，核認系爭協議具有民法上和解契約性質，因兩造係單純以無因性債務約束方式，替代原有之加盟契約法律關係，故為創設性之和解。
⒋被上訴人雖否認系爭協議書具和解契約性質，而認係兩造
各自基於商業成本考量，合意提前終止加盟契約，系爭協議與和解要件不符等語，惟解釋契約雖須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字更為曲解。本件系爭協議雖未記載雙方達成和解之明文約定，惟雙方於契約文字上記載終止兩造間原訂立之加盟契約，已有提前終止之意思，則上訴人就原契約所享有之期限與經濟利益，均已消滅，而被上訴人因其簽訂協議即負有返還SOP手冊與不得競業等相關之不作為義務，自有互為讓步之意思在內，與民法第736條之和解契約要件相符，應認系爭協議為和解契約。被上訴人稱非和解契約，並不足採。是被上訴人依協議書第6條約定有不為競業義務。
㈡被上訴人未違反系爭協議第3條約定：
⒈上訴人主張：其所販售之鬆餅，其配方、製作及佐料搭配
等Know-how為上訴人投入大量時間、勞力及金錢研發，屬於營業秘密法第2條所稱之營業秘密，故兩造簽訂之系爭協議第1條、第3條要求被上訴人返還SOP手冊及不得洩漏調理技術等營業秘密，被上訴人另設立紙飛機咖啡店販售與上訴人產品口感極為相似鬆餅，構成營業秘密侵害，造成上訴人營業秘密受有重大且無法回復之損害云云。
⒉惟按營業秘密法第2條規定：「本法所稱營業秘密，係指
方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：非一般涉及該類資訊之人所知者。因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。所有人已採取合理之保密措施者。」。依此，營業秘密之要件，須「用於生產、銷售或經營之資訊」須符合非一般涉及該類資訊之人所知，其秘密性具有實際或潛在之經濟價值，而所有人已採行合理之保密措施等要件，故營業秘密之保護不限定於技術資訊，非技術之商業資訊亦包括在內。
⒊查兩造原簽訂之加盟契約係以定型化契約條款訂立，該契
約僅於第15條約定，被上訴人就「有關加盟店營運方式、商品調理技術、特定商品之購入價格、主要商品之製法及其他一切關於加盟店營業知識等各項資料、手冊不得於洩漏予第三者」外，並無以何類具體事項作為營業秘密條款約定，且上開約定為概括性內容，將加盟店營運方式、商品調理技術及購入價格及商品製法，均涵括在內，是其內容僅能認屬一般保密條款，於涉及爭執時，上訴人仍須就其內容具體判斷。
⒋嗣兩造提前終止加盟契約，於系爭協議書第3條始有營業
秘密之記載。該第3條內容為：「乙方（即被上訴人）不得洩漏或使用所有甲方（即上訴人）所教授商品調理技術及其他一切關於加盟店營業知識等各項資料、手冊、技術等甲方之營業秘密。」。又上訴人係以其加盟契約簽訂時所交付予被上訴人之「SOP操作使用說明書」即SOP手冊（見原證3，附於卷外），因之，任何欲從事鬆餅販賣之人均可因支付加盟金後，取得手冊內容，而上訴人亦僅以上開加盟契約第15條之概括條款要求保密。觀察該SOP手冊係將各式鬆餅如：69元系列之切達起司鬆餅、鮪魚蔬菜鬆餅等、59元系列之新鮮香蕉巧克力鬆餅等、49元系列之糖霜原味鬆餅等及各式咖啡製作方式記載，並無任何註明係秘密文件與限制閱覽之文字，非涉及該類資訊之人始應接觸使用之要求之註記，並無合理之保密措施，又該鬆餅與咖啡製作方式有何特別之處，是否非習知、非一般涉及該類資訊之人所知悉，上訴人亦未提出證明，是該SOP手冊內容，與上開營業秘密法保護營業秘密之要件，並不相符。上訴人謂其為營業秘密，自非有據。另上訴人就被上訴人因使用SOP手冊內容，如何有造成上訴人之客源流失等，亦未舉證，是難謂被上訴人有違反系爭協議第3條情事。
⒌上訴人雖謂其在系爭協議第1條約定，要求被上訴人返還
SOP手冊，符合營業秘密法所要求之合理保密措施云云，惟如前所述，上述SOP手冊之外觀無任何限制閱覽要求，而上訴人亦未證明其交付手冊前作保密要求之證明，因此，在系爭協議書作返還SOP手冊約定，不能認係屬營業秘密法所定之合理保密措施。上訴人此部分所述，並不足採。
㈢被上訴人違反系爭協議第6條約定，上訴人請求被上訴人至
104年11月30日不得販賣鬆餅相關產品有理由：⒈查系爭協議第6條約定：「乙方（即被上訴人）不得經營
或與他人一同經營相同或類似性質之業務，亦不得以任何第三人之名義經營相同或類似性質之業務。」（見原審卷第59頁），被上訴人同意簽訂系爭協議書，即負有不得與上訴人為相同或類似性質之競業義務。
⒉被上訴人於簽訂系爭協議書後，即由訴外人俞○○獨資在
被上訴人設立之原艾飛羅卡鬆餅店現址，另設立紙飛機咖啡店，由被上訴人繼續經營，提供義大利麵等與附帶販售鬆餅業務，而原艾飛羅卡鬆餅店則為歇業，有上訴人提出之紙飛機咖啡店貼文與相關相片及商業登記資料查詢紀錄可按（見原審卷第62至68頁、本院卷第182至183頁），亦為被上訴人所不否認。是以被上訴人既同意不為鬆餅競業義務，則其雖結束原艾飛羅卡鬆餅店業務，之後另在紙飛機咖啡店繼續販售鬆餅項目，自違反系爭協議書第6條不得競業義務約定。基此，上訴人依系爭協議書第6條約定，請求被上訴人自102年11月8日起至104年11月30日不得販賣鬆餅項目，自屬有據。
⒊被上訴人辯稱：上訴人之前後主張矛盾，且其經營之紙飛
機咖啡店販售價格與上訴人鬆餅之價格不同，市場定位亦不同，上訴人依系爭協議書第6條約定請求，並非有據等語，惟系爭協議書第6條約定所稱之「相同或類似業務」，應以上訴人原與被上訴人簽訂之加盟契約為據，此為兩造於簽訂系爭協議書時所預期，且由系爭協議書要求被上訴人停止使用上訴人文宣廣告等，亦足徵被上訴人知悉鬆餅項目為上訴人欲限制之販售項目，則其最後稱是為其商業利益避免受侵害，並非不一致。被上訴人此部分所辯，尚不足採。
⒋被上訴人另辯稱：上訴人請求至104年11月30日不得販賣
鬆餅等相關產品，待本件訴訟確定亦已到期，上訴人請求無實益等語，本件系爭協議書雖未將被上訴人不得競業義務規定其期限，惟由上訴人起訴僅請求被上訴人不得經營鬆餅業務，並不及於被上訴人所販售之其他食品，且僅請求原加盟契約期限，即至104年11月30日止，則其請求範圍即在原加盟契約範圍，故非過當請求；又不論本件訴訟確定時是否逾期，然其請求係為確認被上訴人有無違反系爭協議書第6條之不得競業義務，自屬有據。是被上訴人此部分所辯，亦不足採。
⒌原審以系爭協議第6條約定內容，與憲法關於人民工作權
保障相違背，該約定應屬無效等情，惟按工作權之保障固為憲法第15條保障，但契約當事人於特定期間內約定不得從事相同或類似之行業，以免有不公平之競爭，若此競業禁止之約定期間、內容為合理時，與憲法工作權之保障無違（最高法院94年度台上字第1688號民事判決）。本件系爭協議第6條為關於競業禁止行為之約定，雖未明文約定其期間，然依上訴人起訴請求限制該競業禁止義務至104年11月30日止，且限制種類僅為附表所示之鬆餅項目，並不包括被上訴人得繼續經營紙咖啡店及販售其他食品，對於被上訴人選擇職業及出售食品僅稍許受到限制，被上訴人仍可保有其因付出勞力所應獲得之基本權利，是該條款之約定並未違背憲法對於人民工作權之保障，且既出於被上訴人之同意，與憲法保障人民工作權之精神並不違背，亦未違反其他強制規定，並與公共秩序無關，其約定應非無效。
㈣被上訴人應支付違約金：
⒈上訴人主張：其於招募加盟者係以品牌形象與營業秘密作
為號召吸引加盟者，即便向加盟者收取110萬元高額加盟金，其所擁有營業秘密價值達大於200萬元，被上訴人違反系爭協議第6條約定而為競業行為，使用其營業秘密，致上訴人之營業秘密價值嚴重貶損，同時造成其客源流失、市占率下降及品牌競爭力衰退等損害，又兩造提前2年終止加盟契約，按被上訴人第1年向其購貨價值為370,05
0元，其因契約提前終止，故失去後2年之可得預期商業利益740,100元云云。
⒉查系爭協議第8條約定：「若乙方（即被上訴人）有違上
述任一條款，願支付甲方損害性賠償新台幣貳佰萬元，如甲方（即上訴人）因而更受有損害（包括但不限於：律師費用、法院規費、乙方不法利得等），就該損害，乙方尚需負賠償責任。」，其明文約定被上訴人違反系爭協議任一條款，即應支付「損害性賠償」200萬元，雖未明文以違約金稱之，然此項約定係事先為確保被上訴人履行系爭協議為目的，而非被上訴人債務不履行後始為約定，是應認兩造協議之違約金，上訴人以被上訴人違反系爭協議第
6條約定，請求被上訴人支付違約金，應屬有據。⒊惟按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」，
民法第252條定有明文。次按「契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌。」（最高法院84年度台上字第978號民事判決參照）。本件系爭協議第8條所定之違約金條款為損害賠償額預定之違約金，則上訴人得請求之違約金應以其實際所受損害與所享受利益衡量。
⒋經查：
⑴上訴人交付予被上訴人之SOP手冊，非屬營業秘密，是
不能認被上訴人另在其紙飛機咖啡店販售鬆餅行為，係侵害上訴人之營業秘密，上訴人謂其營業秘密價值嚴重貶損、客源流失、市占率下降及品牌競爭力衰退等，即無所據。
⑵上訴人雖稱其有740,100元預期商業利益，然此金額之
產生係以被上訴人第1年之購貨數額為據，有上訴人提出之出貨單據、出貨明細等整理表可按（見上證2，本院卷第108至109、117至147頁），但上訴人就此預期商業利益未扣除其減省之成本支出，且上訴人已同意簽訂系爭協議，提前終止加盟契約，即係讓步不再向被上訴人請求，自不得再將此算入上訴人所失利益。
⑶上訴人於簽訂加盟契約時，收取被上訴人110萬元加盟
金，該加盟金包含：器材等費用670,895元及給付予訴外人菓將企業社權利金214,552元，另214,553元為其最終可獲得利益等情，亦據上訴人自承在卷（見本院卷第111至113頁）；然此110萬元係以加盟契約原約定之3年為期限（自101年10月29日至104年11月30日），現因兩造提前於102年11月8日終止加盟契約，上訴人已全數領取，無須按比例返還加盟金予被上訴人，則此部分金額亦不能認係屬上訴人所受損害。
⒌上訴人係因被上訴人仍在原址經營紙咖啡店，除販售咖啡
等外，附帶販售鬆餅項目，有上訴人提出被上訴人在社群網站貼文與相關照片等為證明（見原審卷第62至68頁），亦為被上訴人所不否認，因之，被上訴人違反系爭協議第
6條約定，即違反不得為相同或類似性質之競業義務，此即侵害上訴人交換其提前終止加盟契約利益，為上訴人所受損害。然上訴人就其因被上訴人繼續販售鬆餅，致其所受損害及失利益為何，並未提出具體證明。衡量上訴人於兩造簽訂加盟契約3年期間可獲得權利金毛利為214,553元，1年為71,518元（214,553÷3=71,517.66，四捨五入），兩造之加盟契約雖提前終止，但被上訴人因違反競業義務，相當於上訴人可得2年期間獲得權利金利益未能獲得，故被上訴人應支付違約金143,036元（71,518×2=143,036）。逾此範圍，則屬無據。
六、綜上所述，上訴人依系爭協議第6條約定，請求被上訴人自
102年11月8日起至104年11月30日止於宜蘭縣全境內不得販賣如附表所示鬆餅之產品，暨依系爭協議第8條約定，請求被上訴人給付143,036元及自起訴狀繕本送達翌日即103年4月2日（見原審卷第108頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第2項、第3項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，此部分上訴應予駁回。
七、按所命給付未逾50萬元，第二審法院得依職權宣告假執行為，為民事訴訟法第389條第1項第5款、第463條所明定。
本件本院所命被上訴人給付未逾50萬元，爰依上開規定依職權宣告假執行。至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，原審已併予駁回。又被上訴人 陳明 願供擔保宣告准免假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及非屬兩造協議簡化爭點範圍內之事項，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第38
9條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中華民國104年2月26日
智慧財產法院第一庭
審判長法官陳忠行
法官林洲富法官李維心以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
(均須按他造當事人之人數附繕本)，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年3月9日
書記官丘若瑤附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。