裁判字號：臺灣臺北地方法院112年侵訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國112年06月29日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決112年度侵訴字第1號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告胡立揚選任辯護人林峻義律師（法扶律師）上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第33869號），本院判決如下：
主文胡立揚犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，共叄罪，各處有期徒刑參月；又犯製造少年性影像罪，處有期徒刑壹年；又犯製造少年性影像罪，處有期徒刑壹年壹月。有期徒刑得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑伍月；有期徒刑不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑壹年肆月。均緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。
未扣案胡立揚所有手機（廠牌及型號為IPHONEXSMAX）、代號AW000-A111387少年性影像之電子訊號均沒收。
事實
一、胡立揚於民國111年6、7月間，透過手機遊戲「傳說對決」結識代號AW000-A111387號之女子（97年1月生，姓名、年籍均詳卷，下稱A女）後，進而與A女交往。詎胡立揚明知A女為14歲以上未滿16歲之女子，竟仍分別為下列行為：
（一）於111年7月25日17時55分至同年月日18時30分許，在A女住處（住址詳卷），趁A女家中無人之際，未違反A女之意願，先親吻A女胸部後，再以其陰莖插入A女陰道內，以此方式對A女為性交行為1次。
（二）於111年8月15日17時42分至同年月日18時26分許，在A女住處（住址詳卷），趁A女家中無人之際，未違反A女之意願，先親吻A女胸部後，再以其陰莖插入A女陰道內，以此方式對A女為性交行為1次。
（三）於111年8月12日凌晨12時47分許，基於製造少年性影像之犯意，用通訊軟體LINE傳送「老婆我看你穴穴有沒有好點」等訊息，要求A女自行拍攝下體照片予其觀賞，A女於同日凌晨2時3分許，在A女住處廁所，自行拍攝製造客觀上足以刺激、滿足性慾之裸露下體之猥褻照片1張，並以通訊軟體LINE傳送予胡立揚。
（四）於111年8月22日16時48分至18時23分許，在臺北市○○區○○○路000號3樓東驛商旅303號房，未違反A女之意願，先親吻A女胸部後，再以其陰莖及手指插入A女陰道內，以此方式對A女為性交行為1次。
（五）於上揭犯罪事實㈣之時、地，在與A女為性交行為射精前，另基於拍攝少年為性交或猥褻行為電子訊號之犯意，使用其所有之手機（廠牌及型號為IPHONEXSMAX，內有門號0000000000號SIM卡1張），拍攝A女為性交行為之影片。
二、案經A女之父訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用之證據資料，公訴人、被告胡立揚及其辯護人迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，認均與本件待證事實有關，且尚無違法不當取得及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第55頁、第106頁），核與證人A女於警詢中之證述相符（見偵卷第20至30頁），復有馬偕醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、東驛商旅111年8月22日之旅客登記簿影本、東驛商旅監視器畫面截圖6張、車輛查詢清單報表、車輛詳細資料報表、被告與A女通訊軟體LINE對話紀錄等證在卷為憑（見偵卷第61至65頁、第67至119頁、第141至148頁、第157至437頁），足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院108年度台上字第3223號判決參照）。經查：被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定業於112年2月15日經總統公布修正施行，並自同年月17日起生效。該條例第36條第1項修正前原規定「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，修正後規定則為「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。經比較修正前、後同條例之規定，其修正內容係將犯罪行為客體由「為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」修正為「性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，參酌修法理由為「衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，現行第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為刑法修正條文第10條第8項性影像所涵蓋，為與刑法性影像定義一致，爰參酌刑法修正條文第10條第8項規定，將第3款之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號修正為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬」，是上開修正並未涉及犯罪構成要件擴張、限縮，又法定刑部分則未有任何修正，是以，本次修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定處斷。
（二）次按兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」依其立法說明，係立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，乃依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》之精神，將透過利益交換而侵犯兒童、少年與其權利之行為，均列為係對兒童及少年之「性剝削」。是以，為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面，而侵害其身心健全發展之基本人權，該條例第36條乃基於行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，區分「直接拍製型」、「促成合意拍製型」、「促成非合意拍製型」、「營利拍製型」、「未遂型」等5種不同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。所謂「直接拍製型」係指行為人得同意而直接拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（同條第1項，圖畫等以下統稱畫面）；「促成合意拍製型」係指行為人採取積極之手段，招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第2項）；「促成非合意拍製型」係指行為人以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，促使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第3項）；「營利拍製型」則指行為人意圖營利而犯前述三種類型之行為（同條第4項）；「未遂型」則指上開各行為之未遂犯（同條第5項）。就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒童、少年之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其身心健全發展之基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。上開條例第36條第2項之「促成合意拍製型」所稱之「他法」，係指行為人所採取之積極手段，與招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加工程度相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面者而言。此與同條第1項之「直接拍製型」係行為人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同。倘行為人僅單純告知兒童或少年並獲其同意（下稱「告知後同意」）而拍攝、製造兒童或少年性交或猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加上開介入、加工手段，應屬同條第1項「直接拍製型」之規範範疇，難謂係合致於「促成合意拍製型」之規範目的。至於單純「告知後同意」之告知方式，無論係單純以詢問、請求、要求等方式為之，均無不可。惟倘行為人係另行施加前揭積極之介入、加工手段，而詢問、請求或要求被害人同意，則已逸脫同條第1項「直接拍製型」之規範目的，自該當於同條第2項之「促成合意拍製型」要件（最高法院111年度台上字第994號裁判意旨）。另兒童及少年性剝削防制條例第36條雖將「被拍攝」與「製造」並列，然「製造」兒童或少年為性交或猥褻行為之電子訊號，並未限定其方式，故文義上應包含兒童或少年自我拍攝之情形，且與是否大量製造亦無關（最高法院103年度台上字第2699號、106年度台上字第2837號裁判意旨）。
（三）查A女係97年1月出生，於案發時為14以上未滿16歲之少年，有其代號與真實姓名對照表可按。本案被告於事實欄㈢傳送文字訊息央求A女自行拍攝裸露下體之照片，A女在被告要求後，以「自拍」方式「製造」電子訊號而傳送予被告，已符合上開法條所規定「製造」之要件。另被告僅單純告知A女獲其同意而由A女自行製造少年性交及猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加上開介入、加工手段，應屬同條第1項「直接拍製型」之規範範疇，揆諸前揭說明，被告於事實欄㈢所為，應僅該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所規定之製造少年性影像罪。
（四）是核被告事實欄㈠、㈡、㈣所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪（共3罪）；事實欄㈢、㈤所為，則均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項製造少年性影像罪。被告於事實欄㈠、㈡、㈣所為親吻A女胸部之猥褻低度行為，應為性交之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告事實欄㈢所為，係犯童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪，自有未合，然其基本社會事實同一，復經本院告知罪名（見本院卷第54頁），無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。又被告所犯上開各罪，均以被害人年齡為其處罰要件，均無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重處罰之餘地。
（五）次按刑法之接續犯，係指行為人以單一之決意，於同時、同地或密切接近之時、地，接續實行侵害同一法益之數行為而言。因其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，故在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理。但如行為人客觀上先後有數行為逐次實施，侵害數個相同或不同性質之法益，其前行為與後行為，依一般社會觀念，在時間差距上可以分開，刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，所犯又非屬預設其係持續實行之複次行為，而具備反覆、延續實行複次作為之特徵，自應就每一行為分別論罪，而併合處罰（最高法院111年度台上字第1850號裁判意旨參照）。被告於事實欄㈠、㈡、㈣所為共3次與A女為性交之行為，歷次行為之時間及地點均不盡相同，於各自行為結束後即屬完成犯行，乃分別獨立之行為，其前後各次犯行間，自無密切不可分關係，而無接續犯或其他實質上一罪之適用，公訴意旨認此部分被告應屬接續犯之一罪，即有誤會。是被告所犯上開五罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
（六）被告之辯護人就本案被告所犯違反兒童及少年性剝削防制條例之罪，請求依兒童及少年性剝削防制條例第43條第2項、刑法第59條規定減輕其刑。然兒童及少年性剝削防制條例第43條第2項係規定若犯同法第31條與兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為之罪，自白或自首，因而查獲第32條至第38條、第39條第1項、第3項之犯罪者，減輕或免除其刑，本案被告與A女並非與A女為有對價之性交行為，自無本條規定之適用。另外，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告於事實欄㈢所為犯行，已經本院變更起訴法條為兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，參酌被告本案犯罪之情節，要已無情輕法重之憾，亦應無刑法第59條之適用。辯護人此部分之主張，自均非可採。
（七）爰審酌被告明知A女係14歲以上未滿16歲之少年，心智發育尚未臻健全，知慮淺薄，對於性自主能力及身體自主判斷能力均尚未成熟，竟未克制情慾，貿然為事實欄所示5次犯行，並對A女身心健全、人格發展產生不良之影響，自應受有相當程度之刑事非難；惟念及被告始終能坦認犯行，且已與A女及其法定代理人達成和解，並已依約支付全部賠償金額新臺幣50萬元完畢，此有本院和解筆錄在卷可參（見本院卷第87至88頁），可見被告已積極彌補A女及其法定代理人，犯後態度尚可，併考量公訴人及告訴代理人對於本案量刑之意見（見本院卷第108頁）、被告自承之家庭經濟狀況及智識程度（見本院卷第108頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之各宣告刑。
（八）又數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照）。本院審酌被告所犯各罪，時間相隔未遠、侵害法益相同，所為犯行之行為與時間關連性及連續性較為密接，對法益侵害之加重效應不大，刑事不法並未因之層升，如以實質累加方式定執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對其造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），從而認被告就上開犯行，應定如主文所示之執行刑。另依刑法第50條第1項但書第4款之規定，被告所犯上開得易服社會勞動之罪（刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，即事實欄㈠、㈡、㈣部分）與不得易服社會勞動之罪（兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，即事實欄㈢、㈤部分），不得併合處罰，故不另合併定其應執行之刑。惟被告仍得依同條第2項之規定，請求檢察官聲請定應執行刑，併此敘明。
四、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽。其因一時失慮，致罹刑章，事後終能坦承犯行，足認被告尚有悔意，堪認其經此罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，且A女及其法定代理人均同意給予被告緩刑之機會（見本院卷第83頁），公訴人亦同意予被告緩刑自新之機會（見本院卷第108頁），本院認為被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，應依刑法第74條第1項第1款，併予宣告緩刑2年。又被告所犯為刑法第91條之1、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項所列之罪，爰依前揭規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，以觀後效。倘被告未記取教訓而再犯，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。
五、按成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束。法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。二、完成加害人處遇計畫。三、其他保護被害人之事項，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項定有明文。查被告與案發時14歲以上仍未滿16歲之A女為性交行為，又犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，固有不該，然其案發時均經A女同意，犯後亦坦承犯行，並與A女及其法定代理人達成和解，取得其等之原諒；再被告亦於本院審理期間深具悔意，並自陳經過本件事情後，對於自己之行為會更加注意，本院審酌上述各情，認本案顯無再命被告於緩刑付保護管束期間遵守兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項各款事項之必要，附此敘明。
六、沒收
（一）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之罪之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，112年2月15日修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項亦有明文規定。
（二）被告所有之手機1支（廠牌及型號為IPHONEXSMAX，內有門號0000000000號SIM卡1張），係供被告與A女聯繫，用以接收A女傳送之性影像電子訊號所使用，該手機固未扣案，惟並無證據可以證明該手機已滅失，而該手機乃本案性影像電子訊號之附著物，爰依上開規定宣告沒收。又本案被告所製造之A女性影像之電子訊號，均是兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之物品，屬於絕對義務沒收之物，雖被告陳稱本案性影像業已刪除，然鑑於本案數位照片、影像之電子訊號得以輕易傳播、存檔於電子產品上，甚且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，故基於法條規定及保護被害人立場，就本案性影像之電子訊號，尚乏證據證明訊號已完全滅失，故仍應依上述規定宣告沒收。又本案性影像之電子訊號雖未扣案，然係違禁物，核無追徵價額問題，是尚無宣告其全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之必要。至卷附A女之性影像電子訊號之紙本列印資料，僅係檢警為調查本案，於偵查中列印輸出供作附卷留存之證據使用，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，自毋庸併予宣告沒收，附此陳明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李巧菱提起公訴，檢察官林淑玲到庭執行職務。中華民國112年6月29日
刑事第二十三庭審判長法官馮昌偉
法官程欣儀
法官陳乃翊上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官鄭如意中華民國112年6月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。