裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第775號刑事判決
裁判日期：民國107年08月15日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第775號上訴人即被告 郭俊毅
吳孟哲 上二人指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人等即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第3106號中華民國107年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第00000號，移送併辦案號：107年度偵字第40號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、郭俊毅與吳孟哲明知甲 基安 非他命為毒品危害防制條例第2條第2款規定列管之第二級毒品，亦經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，屬藥事法管制之禁藥，非經許可，不得持有、販賣及轉讓，竟個別或共同為下列犯行：
㈠郭俊毅意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國106
年9月12日前某日14時45分起起至同日15時31分許止，以其持用之門號0000000000號行動電話所下載Line通訊軟體(暱稱「甜點時刻」)與吳孟哲所持用不明電子設備下載Line通訊軟體(暱稱「 小吳 」)聯繫，經雙方談妥交易第二級毒品甲基安非他命事宜，於其後某時，在臺中市○○路靠近太原路某7-ELEVEN便利超商，由郭俊毅交付數量約0.3公克之第二級毒品甲基安非他命1小包予吳孟哲，並收受吳孟哲所交付購毒款新臺幣（下同）1,000元而完成交易。
㈡郭俊毅意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於106年9月
28日起至同年10月1日期間內某日7時57分起至該日8時36分許止，以其所持用前揭門號行動電話下載之Line通訊軟體與吳孟哲持用之Line通訊軟體(暱稱為「小吳」)聯繫，經雙方談妥由吳孟哲以網路遊戲「星城」遊戲幣10萬分向郭俊毅購買第二級毒品甲基安非他命後，吳孟哲即於同日8時36分許，以其網路遊戲「星城」申設之暱稱「贏錢後大抽」所屬帳號將遊戲幣10萬分轉入郭俊毅申設之暱稱「飄飄」所屬帳號，再於同日8時54分許，在臺中市○區○○路日新戲院旁某全家便利超商，，由郭俊毅交付數量約0.3公克之甲基安非他命1小包予吳孟哲而完成交易。
㈢郭俊毅意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於106年9月
28日12時24分許，以其所持用前揭門號行動電話下載之FACEBOOK（下稱臉書）即時通與 林世濱 聯繫，經雙方談妥交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，於同日23時許，在臺中市○○區○○○路與河北路交岔路口附近某菜市場，由郭俊毅交付數量約0.8公克之第二級毒品甲基安非他命1包予林世濱，並收受林世濱所交付購毒款3,500元而完成交易。
㈣郭俊毅基於轉讓禁藥之犯意，於106年10月5日上午6、7時許
，在臺中市○○區○○路0段000號君太大飯店707號房，由郭俊毅無償轉讓數量可供施用1次之禁藥甲基安非他命予吳孟哲，供其以不詳方式加以施用。
㈤郭俊毅與吳孟哲於106年10月4日某時，共同投宿在君太大飯
店707號房，意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，謀議由吳孟哲販售第二級毒品甲基安非他命，每販出數量1公克之第二級毒品甲基安非他命，可獲取每公克300元之報酬，吳孟哲即於106年10月5日7時許，以其持用門號0000000000號行動電話連結至網際網路，以隱喻販賣第二級毒品甲基安非他命之暱稱「要呼找我」，登入UThome網際空間聊天室；適有蔡 坤輝 於同時7時許，以暱稱「執」登入上開聊天室，與吳孟哲攀談，並自106年10月5日7時29分起至同日10時50分許止，由吳孟哲以其持用之Line通訊軟體（暱稱「小吳」）與 蔡坤輝 持用之Line通訊軟體（暱稱「坤輝」）聯繫，經雙方談妥以3,500元之代價，販售數量約1公克之第二級毒品甲基安非他命後，於同日12時許，郭俊毅即偕同吳孟哲至臺中市○○區○○路○○號前，正欲與蔡坤輝進行交易，而於同日13時50分許，經巡邏警員發現郭俊毅及吳孟哲行跡可疑，上前盤查，發覺吳孟哲持有之前開門號行動電話所下載Line通訊軟體持續接受訊息，徵得吳孟哲同意後檢視該行動電話內容，查知吳孟哲與蔡坤輝確有聯繫交易毒品之對話內容，適蔡坤輝以Line通訊軟體撥打電話予吳孟哲，經警員接聽並請蔡坤輝到場指認吳孟哲而未遂。嗣經警徵得郭俊毅及吳孟哲同意後執行搜索，扣得如附表二編號㈠所示郭俊毅所有iPHONE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、如附表二編號㈡所示吳孟哲所有INFOCUS廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）與如附表二編號㈢所示郭俊毅所有第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.6432公克）。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦審理。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，被告吳孟哲經本院合法傳喚未到庭表示意見，另檢察官及被告郭俊毅及辯護人均已表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。查，本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法亦得作為判斷之依據。
三、再按被告郭俊毅、吳孟哲所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告郭俊毅、吳孟哲或其辯護人提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於被告等人自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告郭俊毅（下稱被告郭俊毅）就上開犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢、㈤販賣第二級毒品既、未遂及犯罪事實實欄一㈣轉讓第二級毒品等事實，迭於警詢時、偵查中、原審及本院審理中坦承不諱（見臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第27375號偵查卷（下稱偵卷）第18-21、171-175、599-602、91-92、162-164、605-606頁、原審106年度聲羈字第648號卷（下稱聲羈卷）第5-6頁、原審卷第14-15、28頁反面-29、63頁，本院卷第45頁反面、第69頁、第88頁）；另上訴人即被告吳孟哲（下稱被告吳孟哲）於本院審理中經合法傳喚而未到庭，惟於警詢時、偵查中及原審審理中就上開犯罪事實欄一㈤販賣第二級毒品甲基安非他命與證人 蔡坤龍 未遂，犯罪事實實欄一㈠、㈡向被告郭俊毅購得第二級毒品甲基安非他命，及犯罪事實實欄一㈣被告郭俊毅轉讓第二級毒品海洛因予其施用等事實供證甚明（見偵卷第34-37、246-252、89-91、156-159、578頁、聲羈卷第13-14頁、原審卷第29、63頁），另犯罪事實實欄一㈤被告2人共同販賣第二級毒品未遂部分，核與證人即犯罪事實實欄一㈤之購毒者蔡坤輝於警偵訊證述相符（見偵卷第51-54、89-90頁反面、106-107頁），另被告郭俊毅就犯罪事實欄一㈢販賣第二級毒品甲基安非他命與證人林世濱部分，核與犯罪事實實欄一㈡之購毒者林世濱分別於警詢時及偵查中證述情節相符（見偵卷第223-227、240-241頁)。復有職務報告1紙、購毒者蔡坤輝持用行動電話通話紀錄翻拍照片20張、臺中市政府警察局保安警察大隊搜索/扣押筆錄暨扣押物品目錄表共5紙、被告吳孟哲與蔡坤輝間Line對話紀錄翻拍照片26張、現場照片4張、犯罪現場圖1紙、被告2人間Line對話紀錄翻拍照片51張、被告郭俊毅與林世濱間臉書即時通對話紀錄翻拍照片4張、臺中市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表（林世濱）共2紙、臺中市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表（吳孟哲）共2紙、臺中市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表(郭俊毅)共2紙、衛生福利部草屯療養院106年11月3日草療鑑字第1061000461號鑑驗書1紙在卷可稽（見偵卷第17、61、66-70、76-82、83-84、85、112-125、141、229-230、253-254、603-604、617頁）；復有如附表二編號㈠、㈡所示行動電話2支及如附表二編號㈢所示第二級毒品甲基安非他命1包扣案可資佐證，足認被告2人之自白均與事實相符。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一；又我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，且毒品量微價高，取得不易，衡諸常情，倘非有利可圖，一般人當無干冒嚴查重罰之高度風險而提供毒品給他人之可能，從而，舉凡有償交易，除有足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。況且被告郭俊毅為本案各次販賣第二級毒品甲基安非他命，每販賣所得價款1,000元，可獲得500元報酬，藉以賺取金錢供己花用等情，業據被告郭俊毅於原審準備程序時供稱：其每次販賣毒品得款1,000元，伊可以賺到500元等語明確（見原審卷第29頁）；又被告吳孟哲則係以販賣毒品成功，可就所得購毒款從中分取300元作為報酬一節，亦經被告吳孟哲於原審準備程序時陳稱：販毒成功其可以分到購毒款其中300元等語甚明（見原審卷第29頁），是被告2人主觀上確有藉由販賣毒品獲取金錢供己花用之營利意圖，被告郭俊毅就前開犯罪事實欄一㈠至㈢所示販賣第二級毒品犯行部分，客觀上亦有獲利之事實，應堪認定。
三、綜上所述，本案被告郭俊毅販賣第二級毒品既遂（犯罪事實欄一㈠至㈢，即附表一編號㈠至㈢）、未遂（犯罪事實欄一㈤，即附表一編號㈤）與轉讓禁藥（犯罪事實欄一㈣，即附表一編號㈣）等犯行、被告吳孟哲所涉販賣第二級毒品未遂（犯罪事實欄一㈤，附表一編號㈤）之犯行，事證明確，均堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：一㈠甲基安非他命復經行政院衛生福利部公告列為藥事法上之禁
藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），是被告明知甲基安非他命為毒品及禁藥而轉讓與謝杞昇，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此屬同一犯罪行為同時有2種法律處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理擇一處斷。因毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，除有依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形外，因藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。本件就犯罪事實欄一㈣部分（即附表一編號㈣）被告郭俊毅無償轉讓第二級毒品甲基安非他命與被告吳孟哲部分，業據被告郭俊毅於原審供稱：轉讓甲基安非他命給被告吳孟哲僅供其施用1次之數量等語（見原審卷第28頁反面），核與證人即被告吳孟哲於偵查中證稱：其確實有施用被告郭俊毅提供之禁藥甲基安非他命，因為渠等都是用同一個吸食器，被告郭俊毅的吸食器內原本就有禁藥甲基安非他命，伊有拿來用，用完後，其即拿取其所有禁藥甲基安非他命加在裡面等語相符（見偵卷第578頁），足認被告郭俊毅轉讓數量僅足供前揭被告吳孟哲當場1次施用所需，則其轉讓數量既僅供受讓人施用1次，衡諸常理，當無可能達於行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款、第3款關於第二級毒品在淨重10公克以上，是以，自無依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑至二分之一之情形，依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告轉讓甲基安非他命之犯行，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。是核被告郭俊毅就犯罪事實欄一㈣所示轉讓禁藥甲基安非他命所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈡又核被告郭俊毅就犯罪事實欄一㈠至㈢部分，均係犯毒品危
害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告郭俊毅對於前述各罪販賣前分別持有第二級毒品甲基安非他命，各基於販賣之目的而持有第二級毒品，均與意圖販賣而持有第二級毒品罪之要件該當，且與販賣第二級毒品罪有法條競合之適用，而擇法定刑較重之販賣罪處罰，該意圖販賣而持有之輕罪僅係被重罪吸收而不另論罪而已(最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照)。
㈢又就犯罪事實欄一㈤部分，被告吳孟哲以隱喻販賣第二級毒
品甲基安非他命之暱稱「要呼找我」，登入UThome網際空間聊天室，經購毒者蔡坤輝以暱稱「執」登入上開聊天室，與被告吳孟哲攀談，復與Line通訊軟體談妥以3,500元之代價販售數量約1公克之第二級毒品甲基安非他命，此經證人蔡坤輝前揭證述甚詳，足認被告2人原已具有意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，嗣被告2人到達約定交易地點，經警發現有異，未及完成交易而當場查獲，並扣得如附表二所示之物。是被告2人雖已著手販賣第二級毒品甲基安非他命行為之實行，惟於交易前為警察覺有異而加以逮捕，始未生交易成功之既遂結果，其犯罪應屬障礙未遂。是核被告2人就犯罪事實欄一㈤所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告2人對於前開販賣前持有第二級毒品甲基安非他命，與意圖販賣而持有第二級毒品罪之要件該當，則被告2人為販賣第二級毒品甲基安非他命，而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告郭俊毅於犯罪事實欄一㈠至㈢及㈤所示共4次販賣第二級毒品甲基安非他命既遂及未遂之時間，已相隔1日、3日、甚至已逾20日以上，且於各次販賣前，被告郭俊毅亦係分別以其所有行動電話下載之通訊軟體與購毒者林世濱及被告吳孟哲取得聯繫，始相約見面進行買賣，則被告郭俊毅各次販賣第二級毒品甲基安非他命既遂及未遂等犯行均具有相當獨立性，依一般社會健全觀念，不能認係包括一行為之接續犯。又被告郭俊毅就前揭所示3次販賣第二級毒品、1次販賣第二級毒品未遂與1次轉讓禁藥等行為，渠等犯罪時間均係95年7月1日刑法修正刪除連續犯規定之後所犯，歷次交易時間並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，足認其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。是被告郭俊毅所犯3次販賣第二級毒品、1次販賣第二級毒品未遂與1次轉讓禁藥等罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
三、臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第40號移送併辦審理之犯罪事實與本案原起訴犯罪事實欄一㈠至㈢部分為事實上同一案件，法院自得併予審究，併予敘明。
四、被告2人就犯罪事實欄一㈤部分，係經雙方事前謀議，推由被告郭俊毅提供第二級毒品甲基安非他命，被告吳孟哲則在網路聊天室兜售第二級毒品甲基安非他命，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
五、被告2人就犯罪事實欄一㈤部分，業已著手販賣第二級毒品甲基安非他命，嗣遭查獲而未生交易成功之既遂結果，其犯行尚屬未遂，其犯罪所生之危害較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
六、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告郭俊毅對於本案犯罪事實欄一㈠至㈢所示販賣第二級毒品犯行及犯罪事實欄一㈤所示販賣第二級毒品未遂犯行，業於警詢時、偵查中、原審及本院訊問時、準備程序及審理中均自白不諱（見偵卷第18-21、171-175、599-602、91-92、162-164、605-606頁、聲羈卷第5-6頁，原審卷第14-15、28頁反面-29、63頁，本院卷第45頁反面、第69頁、第88頁），被告吳孟哲就犯罪事實欄一㈤所示販賣第二級毒品未遂犯行，亦於警詢時、偵查中及原審審理中自白不諱（見偵卷第34-37、246-252、89-91、156-159、578頁、聲羈卷第13-14頁、原審卷第29、63頁），揆諸上開說明，應認被告2人於偵查及審理中就其上開販賣第二級毒品既遂或未遂犯行均已自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，於被告郭俊毅所犯前揭販賣第二級毒品犯行部分，減輕其刑，並就被告2人所犯販賣第二級毒品未遂犯行部分，依法遞減之。
七、又被告2人於106年10月5日13時50分許為警查獲時，在有偵查犯罪權限之機關或公務員尚不知犯罪事實欄一㈣所載被告郭俊毅轉讓禁藥甲基安非他命予被告吳孟哲之犯罪事實前，主動向警員自承其本案轉讓禁藥犯行，而接受裁判，此有臺中市政府警察局107年1月16日中市警刑七字第1070001353號函暨檢附偵查報告共2紙在卷可參（見原審卷第41-42頁），是此部分轉讓禁藥犯行核與自首要件相符，自應就被告郭俊毅所犯轉讓禁藥犯行，依刑法第62條前段規定減輕其刑。
八、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1固有明文。惟按所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，若被告供出之毒品上手，與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院103年度台上字第3348號、101年度台上字第709號判決意旨參照），復按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使職司偵查犯罪之公務員憑而發動偵查，並據以查獲者而言。基於杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，於事實審法院供出毒品來源因而查獲者，仍有該條之適用。倘偵查機關未在事實審法院言詞辯論終結前查獲，被告既未能得邀依上揭規定減輕或免除其刑之寬典，法院未為不必要之調查，即難指為違法（最高法院101年度台上字第1666號判決意旨參照）。經查：被告郭俊毅雖於警詢及偵查中供稱：其所購買之第二級毒品即禁藥甲基安非他命係向真實姓名年籍不詳、綽號「 小葉 」之男子所購得等語（見偵卷第20頁反面-21、91頁反面），惟經原審法院向臺中市政府警察局刑事警察大隊及臺灣臺中地方檢察署查詢偵辦結果，經該分局與檢察署均函覆結果略以：被告郭俊毅無法提供「小葉」之詳細籍資料及聯絡電話，故無從追查「小葉」之真實身分，進而查獲其販賣毒品之事實，是本案並無因被告郭俊毅供述而查獲其毒品來源等情，此有臺中市政府警察局107年1月16日中市警刑七字第1070001353號函暨檢附偵查報告共2紙在卷可稽（見原審卷第41-42頁）；原審辯護人復於原審為被告郭俊毅辯護稱：被告郭俊毅係向 方仁志 或 方志仁 (綽號「小方」)之人所購買等語（見原審卷第30頁），然亦迄未能加以查知上情，亦有臺灣臺中地方檢察署107年1月29日中檢宏有107偵40字第12110號函1紙附卷可參（見原審卷第51頁）。從而，本案並無因被告郭俊毅上揭供述，因而查獲其販賣第二級毒品犯行來源之情形，自無依毒品危害防制條例第17第1項減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。
肆、本院之判斷：
一、原審調查審理結果，認被告2人上開犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第62條前項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項等規定，並說明以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知第二級毒品即禁藥甲基安非他命具成癮性，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，分別以行動電話作為第二級毒品甲基安非他命販賣之聯絡工具，被告郭俊毅各次販毒與轉讓禁藥行為，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，惟審酌被告2人共同參與販賣第二級毒品部分，幸經警查獲，始阻止被告2人售出本案第二級毒品甲基非他命，兼衡被告2人迭於偵查中及法院審理期間均坦承全部犯行，犯後態度良好，兼衡酌被告郭俊毅販賣第二級毒品甲基安非他命既遂之次數為3次，其各次販賣價格分別為1,000元、3,500元及網路遊戲之遊戲幣10萬分，依其各次販售毒品數量之多寡、所獲對價之高低，被告郭俊毅各該販賣第二級毒品犯行所涉情節之輕重自有不同，又其轉讓禁藥甲基安非他命次數僅為1次，暨被告郭俊毅具有國中肄業之智識程度，職業為臨時工及家境勉持；又被告吳孟哲具高職肄業學歷，目前無業及家境勉持之生活狀況（見警詢筆錄內受詢問人基本資料欄內教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄等之記載，見偵卷第18、34頁）等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑（原審判處罪名及宣告刑均詳如附表一「原審判決主文（含主刑及沒收）欄」所載），併就被告郭俊毅所涉犯行部分定其應執行刑為有期徒刑5年10月。另就沒收部分說明：
㈠被告郭俊毅就犯罪事實欄一㈠至㈢所示販賣第二級毒品犯行
，已分別向購毒者吳孟哲及林世濱收受1,000元、網路遊戲之遊戲幣10萬分及3,500元等販毒對價等情，業經本院認定如前，是前揭各次犯罪所得雖均未扣案，然均係被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所得財物，則不問其中成本若干，利潤多少，均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於被告郭俊毅所犯各次販賣第二級毒品罪名項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告郭俊毅就本案犯罪事實欄一㈠至㈢所示販賣第二級毒品
犯行，係使用其所有扣案如附表二編號㈠所示行動電話與購毒者吳孟哲及林世濱聯繫等情，業經被告郭俊毅供承在卷（見原審卷第60頁)，是上開門號行動電話係被告郭俊毅供本案前開販賣第二級毒品犯行所用之物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告郭俊毅各次所犯販賣第二級毒品罪名項下，宣告沒收。
㈢扣案如附表二編號㈡所示行動電話1支係被告吳孟哲所有，
供其與購毒者蔡坤輝聯繫本案關於犯罪事實欄一㈤所示販賣第二級毒品使用等情，業據被告吳孟哲 陳明 在卷（見原審卷第29、60頁），足認該扣案物係被告吳孟哲所有供本案被告2人共同所犯販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告2人就犯罪事實欄一㈣所示販賣第二級毒品未遂罪名項下，宣告沒收。
㈣扣案如附表二編號㈢所示透明結晶1包，經送衛生福利部草
屯療養院鑑驗，結果檢出含第二級毒品甲基安非他命成分(含包裝袋1只，驗前淨重0.6432公克，驗餘淨重0.6363公克)，此有衛生福利部草屯療養院106年11月3日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1紙在卷可稽（見偵卷第617頁），核屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，為違禁物，且係被告郭俊毅所有預備售予購毒者蔡坤輝之毒品，業經被告郭俊毅供承明確（見原審卷第29頁），不問是否屬於犯罪行為人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告2人就犯罪事實欄一㈤所示販賣第二級毒品未遂罪名項下，諭知宣告沒收銷燬之。另用以盛裝上開扣案第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1只，因無法析離，而仍有極微量之第二級毒品甲基安非他命殘留，應併予宣告沒收銷燬之。至鑑驗時採樣檢測之第二級毒品甲基安非他命，既已耗損用罄而滅失不復存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知。
㈤又刑法將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒
收情形，並非數罪併罰，依刑法第40條之2第1項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。
原審認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適。
二、被告郭俊毅上訴意旨略以：其販賣毒品僅有3次，有1次係未遂犯，毒品數量總合未逾3克，價金僅5500元，為末端零售之犯罪，獲利低且易被查緝，情輕法重，請依刑法第59條減輕云云。被告吳孟哲上訴意旨略以：原審判決過重，其另有辯解云云。經查：
㈠按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之，此觀刑法第60條：
「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」之規定至明，且是否援引刑法第59條酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院101年度台上字第1669號判決意旨參照）。第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案前揭所示犯行，所為嚴重影響社會治安。且毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行，所得量處最低刑為有期徒刑7年，已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，且各該法定刑所得宣告之範圍，亦應已足區隔不同之行為人及犯罪類型。況被告郭俊毅就犯罪事實欄一㈠至㈢販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定於偵審自白減輕其刑；另被告2人就犯罪事實欄一㈣販賣第二級毒品未遂犯行，依未遂犯及偵審自白遞減輕其刑，從而，本院認被告郭俊毅所犯上開販賣第二級毒品既未遂犯行，被告吳孟哲販賣第二級毒品未遂犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，尚無從再依刑法第59條規定，酌減其刑。至被告郭俊毅轉讓禁藥部分，最低法定刑為7年以下有期徒刑，且依自首減輕其刑，更難認有何情輕法重，量處最低刑度猶嫌過重之情事。被告郭俊毅上訴請求依刑法第59條酌減其刑，尚未足採。
㈡再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照）。原審判決認定被告郭俊毅販賣第二級毒品既未遂、轉讓禁藥等犯行，及被告吳孟哲販賣第二級毒品未遂犯行，各罪所憑之證據已經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告2人上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，就被告郭俊毅販賣第二級毒品部分分別量處有期徒刑3年8月、3年8月、3年10月，轉讓禁藥部分量處有期徒刑7月，被告郭俊毅、吳孟哲共同販賣第二級毒品未遂部分有期徒刑各量處有期徒刑2年，並就被告郭俊毅部分定應執行之刑為有期徒刑5年10月，難認有何過重，且被告2人於上訴後並未再提出其他有利之證據，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使，是被告2人上訴意旨指摘原審量刑過重並請求從輕量刑云云，自難予採取。
綜上所述，被告2人認原審量刑過重，提起上訴，為無理由，均應予駁回。
三、被告吳孟哲經合法傳喚，無正當理由，未於本院審理期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國107年8月15日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官李雅俐法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國107年8月16日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───────┬──────────────┐│編號│犯罪事實│原審判決主文（含主刑及沒收）│├──┼───────┼──────────────┤│㈠│犯罪事實欄一㈠│郭俊毅販賣第二級毒品，處有期│││部分│徒刑參年捌月，扣案如附表二編││││號㈠所示之物沒收，未扣案因販││││賣第二級毒品之犯罪所得新臺幣││││壹仟元沒收，於全部或一部不能││││沒收或不宜執行沒收時，追徵其││││價額。│├──┼───────┼──────────────┤│㈡│犯罪事實欄一㈡│郭俊毅販賣第二級毒品，處有期│││部分│徒刑參年捌月，扣案如附表二編││││號㈠所示之物沒收，未扣案因販││││賣第二級毒品之犯罪所得「星城││││」網路遊戲遊戲幣拾萬分沒收，││││於全部或一部不能沒收或不宜執││││行沒收時，追徵其價額。│├──┼───────┼──────────────┤│㈢│犯罪事實欄一㈢│郭俊毅販賣第二級毒品，處有期│││部分│徒刑參年拾月，扣案如附表二編││││號㈠所示之物沒收，未扣案因販││││賣第二級毒品之犯罪所得新臺幣││││參仟伍佰元沒收，於全部或一部││││不能沒收或不宜執行沒收時，追││││徵其價額。│├──┼───────┼──────────────┤│㈣│犯罪事實欄一㈣│郭俊毅轉讓禁藥，處有期徒刑柒│││部分│月。│├──┼───────┼──────────────┤│㈤│犯罪事實欄一㈤│郭俊毅共同販賣第二級毒品未遂│││部分│，處有期徒刑貳年，扣案如附表││││二編號㈡所示之物沒收，如附表││││二編號㈢所示之第二級毒品 甲安 ││││非他命沒收銷燬之。││││吳孟哲共同販賣第二級毒品未遂││││，處有期徒刑貳年，扣案如附表││││二編號㈡所示之物沒收，如附二││││表編號㈢所示之第二級毒品甲安││││非他命沒收銷燬之。│└──┴───────┴──────────────┘附表二：扣案物應予宣告沒收一覽表：
┌──┬──────────┬──┬───┬─────┐│編號│品名│數量│所有人│備註│├──┼──────────┼──┼───┼─────┤│㈠│iPHONE廠牌行動電話(│壹支│郭俊毅│見偵卷第70│││含門號0000000│││頁。│││三七六號SIM卡壹張)││││├──┼──────────┼──┼───┼─────┤│㈡│INFOCUS廠牌行動電話(│壹支│吳孟哲│見偵卷第70│││含門號0000000│││頁。│││七七四號SIM卡壹張)││││├──┼──────────┼──┼───┼─────┤│㈢│第二級毒品甲基安非他│壹包│郭俊毅│見偵卷第70│││命(含包裝袋1只，驗前│││頁。│││淨重○點六四三二公克││││││，驗餘淨重○點六三六││││││三公克)││││└──┴──────────┴──┴───┴─────┘