裁判字號：臺灣士林地方法院99年重訴字第17號民事判決
裁判日期：民國100年04月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決99年度重訴字第17號原告國防部聯合後勤司令部採購處法定代理人 徐偉光 訴訟代理人 徐克銘 律師複代理人 鄭凱威 律師被告國通科技有限公司法定代理人 黃心怡 訴訟代理人 蔡鎮隆 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國100年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、本件原告起訴時之法定代理人為 饒愷 ，嗣於訴訟中變更為徐偉光，經原告聲請由徐偉光承受訴訟，應予准許。
貳、原告起訴主張：
一、就「幻象684火焰彈」部分：
㈠、緣原告國防部聯合後勤司令部（下稱聯勤司令部）採購處與承商被告國通科技有限公司（下稱國通公司）於民國96年7月3日，簽訂購案編號FN96003P240PE之幻象684火焰彈案訂購軍品契約（下稱幻象684火焰彈契約），該購案合計採購1萬枚火焰彈，契約總價為新臺幣4千780萬元，並約定被告國通公司應於簽約日之次日起270日曆天（即於97年3月29日前）乙次交貨，待全案驗收合格後原告始乙次付款。
㈡、被告國通公司於97年2月18日以國通字第970218001號函知原告，略以：「本公司於97年2月14日接獲原廠OMI來函說明本案進度...。目前因德國工廠生產ImpulseCartridges
(Squibs)生產線產量限制，及向希臘及德國政府申請輸出許可證行政作業冗長，導致進度落後，預計將延後90天交貨。...如仍有延後交貨情事，同意依契約規定辦理。」云云申請延後交貨事宜。原告因考量空軍訓練用彈已屆戰備存量低點，如無法於該年度獲得採購標的物，恐嚴重影響戰備訓練，故於97年3月10日以國聯採履字第0970000795號函覆知被告同意解約期限展延至97年6月27日，並告以「若逾前揭解約期限，則予解除契約」等語，被告於收受該函後並無異議。
㈢、97年5月14日，被告國通公司以國通字第970514001號函略以：「本案受限於輸出國政府未能如期核發輸出許可，導致生產受阻，無法如期交貨，實非本公司所能掌控因素...參酌契約條款內容，將德國政府自受理申請至核發輸出許可之作業時間全數扣除，重新計算交貨期限...」，再請求延長期限，並要求免計逾期違約金云云。原告於97年6月12日以國聯採履字第0970001719號函覆知被告無法同意，並強調：
「請依97年3月10日以國聯採履字第0970000795號函通知之解約期限（97年6月27日）前完成交貨，若逾前揭期限，則予解除契約」。
㈣、97年7月10日，原告鑑於被告屆至解約期限仍未交貨，嚴重影響需用單位軍品預定獲得之期程及任務之遂行，遂以國聯採履字第0970001988號函略以：「...迄97年7月7日仍未完成交貨，依契約規定辦理解除契約...依契約規定沒入相對全案履約保證金計新台幣239萬元整，後續若有重購，其價差由貴公司賠償」等語，通知被告解除幻象684火焰彈契約，並將依政府採購法辦理停權事宜。
㈤、嗣原告於98年7月9日向國外廠商（即法國MBDA公司）以購案編號FQ98130E042PE購案另行辦理重購，契約總價計歐元
399萬元，按當日現金賣出匯率（1歐元兌換新臺幣46.52元）換算新臺幣計1億8千561萬4千800元。從而，原告依96年幻象684火焰彈契約購案清單約定，應可向被告國通公司請求賠償重購價差新臺幣1億3千761萬4千800元。
㈥、原告於98年9月1日以國聯採履字第0980002687號函知被告國通公司應於98年9月28日前辦理重購價差賠償作業，然迄今未獲被告回覆。
㈦、本件請求解除契約之依據如下：
１、被告國通公司無正當理由而逾期供貨，致原告聯勤司令部採購處受有損害，原告自得依契約之約定解除契約。
⑴、按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立。」、「當事人締結之契約一經合法成立，其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束，不能由一造任意撤銷。」、「解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所認之解除權不得為之。」、「乙方所交產品驗收不符，因退貨重驗而逾期同逾期交貨論處，於其經合計達60日，甲方得解約，除沒收履約保證金外，並賠償甲方重購價差，且甲方依政府採購法101~103條規定刊登採購公報，於停權期間不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。」分別為民法第153條第1項、最高法院20年上字第1941號判例、最高法院23年上字第3968號判例、幻象684火焰彈契約購案清單(18)備註第9-2條所明揭。準此以言，當事人締結之契約一經合法成立，雙方即應受其拘束，若契約當事人間就履行期或解除事由有特別約定者，債權人自得依契約約定解除契約。從而，承商若逾期交貨合計達60日者，聯勤司令部採購處自得解除契約，沒收履約保證金，並由承商賠償重購價差。
⑵、查被告國通公司雖稱其因無法取得工廠所在地（德國）之輸
出許可，致工廠無法按時生產、如期交貨云云，惟被告之主張洵屬無據：
①、被告於97年2月18日第1次請求展延時，原告因考量空軍訓
練用彈已屆戰備存量低點，如無法於該年度獲得彈藥，將嚴重影響戰備訓練，而於97年3月10日函覆同意展延90天，並將解約期限延長至97年6月27日，且明示「若逾前揭解約期限，則予解除契約」。
②、嗣後被告國通公司於97年5月再以函知原告請求再次延長，
惟原告既已同意被告展延乙次，將解約期限延至97年6月27日，且考量需用單位軍品預定獲得期程及任務遂行，為求迅速完成重購採購計畫以爭取實效，從而被告逾97年3月10日通知之解約期限（97年6月27日）未能完成交貨，揆諸前揭民法第153條第1項、最高法院20年上字第1941號判例、最高法院23年上字第3968號判例、幻象684火焰彈契約購案清單(18)備註第9-2條之意旨，契約當事人間若就履行期或解除事由有特別約定者，自得依該約定解除契約。從而，本件承商若逾期交貨合計達60日，原告自得依契約之約定解除系爭採購契約。
２、被告國通公司無正當理由而逾期交貨，致原告聯勤司令部採購處受有損害，原告自得依民法給付遲延之規定解除系爭採購契約。
⑴、按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」、「民法第254條之規定，僅為法律所認解除權之一種，並非禁止契約當事人間另有保留解除權之特別約定。故買賣契約當事人間，就買受人一方支付價金之履行期有特別重要之意思表示，如買受人一方不按照時期履行者，則出賣人一方自得依同法第255條之規定，不經催告逕行解除其契約。」、「債權人對於債務人之遲延給付，除有特別重要之意思表示足認其得不為民法第254條之催告而解除契約外，並非當然取得契約解除權。必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始有解除契約可言。」，分別為民法第229條第1項、第254條、最高法院46年台上字第1685號判例、最高法院49年度台上字第345號判決所明揭。準此以言，若契約另有就履行期或解除事由等保留解除權之特別約定，自得認契約雙方當事人有特別重要之意思表示，足認其得不依民法第254條先行催告，而得逕行解除契約。
⑵、查被告國通公司雖稱其因無法取得工廠所在地（德國）之輸
出許可，致工廠無法按時生產、如期交貨云云，惟被告之主張洵屬無據：
①、本件購案清單已明定「交貨期間為簽約日之次日起270日曆
天乙次交清」、「逾期經合計達60日，甲方得解約」等語，從而，本件購案編號為FN96003P240PE之幻象684火焰彈購案契約，已有就履行期有特別重要之意思表示。
②、被告於97年2月18日第1次請求展延交貨期限時，原告因考
量空軍訓練用彈已屆戰備存量低點，如無法於該年度獲得彈藥，將嚴重影響戰備訓練，而於97年3月10日函覆同意展延90天交貨，並將解約期限延長至97年6月27日，且明示「若逾前揭解約期限，則予解除契約」。
③、嗣後被告國通公司逾解約期限（97年6月27日）至97年7月
7日前仍未完成交貨，揆諸前揭民法第229條第1項、第25
4條、最高法院46年台上字第1685號判例、最高法院49年度台上字第345號判決之意旨，契約當事人間若就履行期或解除事由有特別約定，足認其得不依民法第254條先行催告者，則契約當事人之一方自得逕行解除契約。從而，本件契約既有針對履行期為特別約定，於承商逾期交貨合計達60日時，原告自得依民法給付遲延之相關規定，不經催告解除系爭採購契約。
⑶、綜上所陳，本件招標文件既已載明「簽約日之次日起270日
曆天乙次交清」、「逾期經合計達60日，甲方得解約」等語，被告國通公司對此亦無異議，則雙方於訂定契約後，即應依契約規定期限完成交貨。再者，原告聯勤司令部採購處於97年3月10日函覆被告同意展延解約期限，期間逾期天數依契約規定計罰，被告亦無異議，從而被告逾雙方合意期限仍無法完成交貨，影響原告軍品預定獲得期程及任務遂行，顯屬可歸責於被告之事由，原告依契約清單(18)備註第9-2條或依民法給付遲延之相關規定解除契約，自屬有據。
㈧、本件請求被告國通公司賠償重購價差計新臺幣1億3千761萬4千800元損害賠償之請求權基礎：
１、被告國通公司無正當理由而逾期交貨，致原告聯勤司令部採購處受有損害，原告解除系爭採購契約後，自得依契約之約定向被告請求重購價差之損害賠償。
⑴、按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立。」、「當事人締結之契約一經合法成立，其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束，不能由一造任意撤銷。」、「乙方所交產品驗收不符，因退貨重驗而逾期同逾期交貨論處，於其經合計達60日，甲方得解約，除沒收履約保證金外，並賠償甲方重購價差，且甲方依政府採購法101~
103條規定刊登採購公報，於停權期間不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。」，分別為民法第153條第1項、最高法院20年上字第1941號判例、幻象684火焰彈契約購案清單(18)備註第9-2條所明揭。準此以言，當事人締結之契約一經合法成立，雙方即應受其拘束。從而，承商逾期交貨合計達60日者，聯勤司令部採購處自得解除契約，且由承商負責賠償重購價差。
⑵、查被告國通公司於幻象684火焰彈契約簽訂後，未能依契約
規定於簽約日之次日起270日曆天內完成交貨，嚴重影響原告聯勤司令部採購處軍品預定獲得之期程及任務之遂行，原告本得依約定解除契約，惟原告因考量被告有依約履行之誠意，乃於97年3月10日以國聯採履字第0970000795號函同意展延履約期限90日，然被告逾越展延之90天期日仍無法完成交貨，原告不得已遂於97年7月10日以國聯採履字第0970001988號函通知被告解除幻象684火焰彈契約，已如前述。嗣經原告聯勤司令部採購處另向法國MBDA公司以購案標號FQ98130E042PE案辦理重購，並於98年7月9日簽訂重購契約，契約總價計歐元399萬元，按當日現金賣出匯率換算新臺幣計1億8千561萬4千800元整。從而，揆諸前揭民法第15
3條第1項、最高法院20年上字第1941號判例、幻象684火焰彈契約購案清單(18)備註第9-2條之意旨，本件原告聯勤司令部採購處解除契約、辦理重購後，自得依契約之約定向被告國通公司請求賠償本件重購價差計新臺幣1億3千761萬4千800元。
２、被告國通公司無正當理由而逾期交貨，致原告聯勤司令部採購處受有損害，原告解除系爭採購契約後，自得依民法之規定向被告請求重購價差之損害賠償。
⑴、按「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」、「民法第
206條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第216條定之，其損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算。」，分別為民法第260條、最高法院55年台上字第1188號判例所明揭。準此以言，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，並不因契約解除而妨礙損害賠償之請求。
⑵、查被告國通公司於幻象684火焰彈契約簽訂後未能依契約規
定於簽約日之次日起270日曆天內完成交貨，嚴重影響原告聯勤司令部採購處軍品預定獲得之期程及任務之遂行，原告本得依約定解除契約，惟原告因考量被告有依約履行之誠意，乃於97年3月10日以國聯採履字第0970000795號函同意展延履約期限90日，然被告逾越展延之90天期日仍無法完成交貨，原告不得已遂於97年7月10日以國聯採履字第0970001988號函通知被告解除幻象684火焰彈契約，已如前述。嗣經原告聯勤司令部採購處另向法國MBDA公司以購案標號FQ98130E042PE案另行辦理重購，並於98年7月9日簽訂重購契約，契約總價計歐元399萬元，按當日現金賣出匯率換算新臺幣計1億8千561萬4千800元。從而，揆諸前揭民法第26
0條、最高法院55年台上字第1188號判例所明揭之意旨，解除契約既不妨礙損害賠償之請求，則原告聯勤司令部採購處自得依民法之相關規定向被告國通公司請求賠償本件重購價差計新臺幣1億3千761萬4千800元。
㈨、綜上所陳，就FN96003P240PE幻象684火焰彈購案，被告國通公司因無正當理由而逾期交貨，致原告聯勤司令部採購處受有損害，原告自得解除系爭採購契約，並請求被告賠償重購價差計新臺幣1億3千761萬4千800元。
二、就「MJU-7A/B火焰彈」部分：
㈠、原告聯勤司令部採購處與被告國通公司於97年2月12日簽訂購案編號為FQ97305P051PE之MJU-7A/B火焰彈案訂購軍品契約（下稱MJU-7A/B火焰彈契約），該購案合計採購3萬5千枚火焰彈，契約總價為新臺幣3千080萬元整。雙方約定被告國通公司應於簽約日之次日起270日曆天乙次交貨，且於驗結付款前，被告國通公司須繳納契約總價5%之保固保證金，於保固期限內若發生品質不符或於正常使用狀況下損壞，被告國通公司須於接獲使用單位通知後履行保固責任（無條件檢修或更換新品）。
㈡、被告交貨後，需用單位國防部空軍司令部於97年7月間執行MJU-7A/B火焰彈試投，共計投擲火焰彈120枚，然其中115枚發生有正常投放而藥柱未點燃之情事，且該115枚未點燃之火焰彈，皆為本件MJU-7A/B火焰彈契約所購買之彈藥。原告遂依MJU-7A/B火焰彈契約採購計劃清單第15條保固條款之規定，以98年8月26日國聯授支字第0980005146號函、98年
9月14日國聯授支字第0980005472號函知被告國通公司，依約履行保固責任並函覆退換貨規劃，然迄今仍未獲置理，致原告因MJU-7A/B火焰彈有瑕疵而無法投擲，而受有3千080萬元之損害。原告爰以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示。
㈢、本件請求解除契約之依據如下：被告國通公司未依契約約定交付無瑕疵之買賣標的物，且不履行保固責任，致原告聯勤司令部採購處受有損害，原告自得依法解除契約。
⑴、依民法物之瑕疵擔保規定解除契約
①、按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定
危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。」、「所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之。」，分別為民法第354條、第359條、最高法院73年台上字第1173號判例所明揭。準此以言，出賣人應有給付無瑕疵物之義務，是以其應擔保買賣標的物於移轉於買受人時，並無滅失、減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，否則買受人自有解除契約或請求減少價金權利。
②、查國防部空軍司令部於97年7月間執行MJU-7A/B火焰彈試投
，共計投擲火焰彈120枚，其中115枚發生有正常投放而藥柱未點燃之情事，顯見本件被告所交付之MJU-7A/B火焰彈，確有滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵存在，揆諸前揭民法第354條、第359條、最高法院73年台上字第1173號判例之意旨，出賣人應擔保買賣標的物於移轉買受人時，並無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，否則買受人自有解除契約或請求減少價金之權利。從而，被告國通公司既未交付無瑕疵之物品，且考量MJU-7A/B火焰彈之功用係在維護國家人民之安全，解除契約並無顯失公平之情形，原告聯勤司令部採購處應可解除與被告國通公司間之MJU-7A/B火焰彈契約。
⑵、依民法不完全給付之規定解除契約
①、按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」、「契約當事人之一方，給付遲延者，除定期行為之契約外，他方當事人並不因此而當然取得解除權，惟得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除其契約。」，分別為民法第227條、第229條、第254條、最高法院54年度台上字第2219號判決所明揭。準此以言，若有可歸責於債務人之事由，致債務人提出之給付不合債之本旨或給付遲延致無法達契約目的者，債權人自得於催告後依法解除契約。
②、經查，MJU-7A/B火焰彈發生有正常投放而藥柱未點燃之情事
後，原告曾依契約採購計劃清單第15條「保固期限內若發現品質不符或於正常使用狀況下損壞，乙方須於接獲使用單位通知後履行保固責任（無條件檢修或更換新品）」之規定，分別以98年8月26日國聯授支字第0980005146號函、98年9月14日國聯授支字第0980005472號函，促請被告國通公司依約履行保固責任並函覆退換貨規劃，否則逾期則視同未履行保固責任，惟原告迄今仍未獲置理。是以，揆諸前揭民法第
227條、第229條、第254條、最高法院54年度台上字第2219號判決之意旨，於有可歸責於被告之事由，致其提出之給付不合債之本旨或給付遲延致無法達契約目的時，原告自得於催告後依法解除契約。從而，本件被告國通公司自98年7月迄今經原告多次請求仍未履行保固責任，顯見被告係刻意推延而無履約誠意，原告自得解除契約，以維自身權益。
⑶、綜上，被告國通公司交付具有瑕疵、無法點燃之MJU-7A/B火
焰彈予原告，且經原告多次請求仍未履行保固責任，致原告聯勤司令部採購處受有損害，原告自得依法解除契約。
㈣、本件請求被告國通公司賠償其不履行保固責任所造成之損害新臺幣3千080萬元之請求權基礎：
１、按「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」、「民法第
260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第216條定之，其損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算。」、「契約解除後，原契約溯及的失其效力，雙方當事人因而互負回復原狀之義務，如當事人因訂立契約而受有損害，是否仍得請求賠償，各國立法例有採選擇主義、契約利益主義或履行利益賠償主義者，我民法第260條規定：『解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求』，乃採履行利益賠償主義，認為損害賠償請求權係因債務不履行所發生，屬原債權之變換型態，非因解除權之行使而新發生，條文所稱『不妨礙損害賠償之請求』，即係表明原有之損害賠償請求權，不因契約之解除失其存在。蓋自解除契約之效果而言，於契約有效期間，基於債務所為之給付，均應返還，始能回復契約訂立前之狀態，則契約有效時，基於債務所生之損害，亦應一併賠償，方可達回復原狀之趣旨，民法第26
0條規定，即係在立法政策上，對於契約之溯及效力，酌加限制，允許當事人得就債務不履行所生損害，請求賠償，亦即在此範圍內，契約之效力仍然存續，是其損害賠償請求權，自不分行使解除權之當事人抑相對人，均不因契約之解除而失其存在。」，分別為民法第260條、最高法院55年台上字第1188號判例及最高法院96年度台上字第1204號判決所明揭。準此以言，契約解除後雖已自始失其效力，雙方因而互負回復原狀之義務，然請求損害賠償並不因契約解除而受妨礙，是以債權人得請求債務人因不履行契約所生之損害。
２、查火焰彈及投擲系統為空用電子反制武器系統，其目的在保護幻象戰機免受敵人飛彈攻擊，為至關戰機本身及飛行員生命之極為重要電子戰反制裝備，其點火、爆炸、投擲之時距及火焰之形狀、強度、光譜等參數，均嚴重影響戰機安全與戰力發揮。然本件原告聯勤司令部採購處與被告國通公司於97年2月12日簽訂之MJU-7A/B火焰彈契約，於97年7月間試投120枚時，卻有115枚發生有正常投放而藥柱未點燃之情事，顯見本件MJU-7A/B火焰彈顯有滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵存在，嚴重影響國軍執行任務之遂行。次查原告聯勤司令部採購處曾於98年8月26日、98年9月14日分別以國聯授支字第1980005146號函、國聯授支字第0980005472號函通知國通公司依MJU-7A/B火焰彈契約採購計劃清單第15條保固條款「保固期限內若發現品質不符或於正常使用狀況下損害，乙方須於接獲使用單位通知後履行保固責任（無條件檢修或更換新品）」之規定，履行保固責任並函覆退換貨規劃，惟被告迄今仍未有任何回覆，且未履行保固責任、或辦理退貨換貨。
３、綜上，本件被告所交付之MJU-7A/B火焰彈因有滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵存在，且其迄今未履行保固責任，揆諸前揭民法第260條、最高法院55年台上字第1188號判例及最高法院96年度台上字第1204號判決之意旨，請求損害賠償既不因契約解除而受妨礙，則原告自得依法請求被告賠償其因不履行保固責任、未辦理退貨換貨所受有之新臺幣3千080萬元之損害。
三、聲明：
㈠、被告應給付原告新臺幣1億6千841萬4千800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
㈢、願供擔保，請准宣告假執行。
參、被告則辯以：
一、就「幻象684火焰彈」部分：
㈠、原告解除契約並不合法：
１、按兩造所簽訂契約之購案清單，明確載明解除契約之條件為逾期交貨60天（含），此為原告所自陳。
２、查本採購案交貨日期原為97年3月29日，於交貨期限前，被告於97年2月18日向原告申請展延交貨日期，經原告於97年
3月10日以國聯採履字第0970000795號函同意展延交貨期限，原告明示同意交貨期限展延至97年6月27日，換言之，97年6月27日為兩造所重新協議之交貨期限。
３、次查，被告逾97年6月27日之交貨期限未交貨，依法原告應於逾期後先行催告，俟得解除契約之期間屆至後，即97年6月27日之次日起60日（97年8月26日），原告始得解除契約，然原告未屆該期日即於97年7月10日解除契約，故其解除契約不合法。
４、再查，原告於前揭97年3月10日函雖載明「旨揭購案同意解約期限展延至97年6月27日，期間逾期天數依契約清單備註
9之1規定，每日以契約總價千分之一計罰，若逾前揭解約期限，則予解除契約。」，究其真意，該「解約期限」實為「交貨期限」，蓋解約條件為逾交貨期限60日，此乃契約明定，且為原告所自陳，故該函所謂同意解約期限展延至97年
6月27日中之解約期限，實為交貨期限，因該函乃回覆被告97年2月18日國通字第970218001號函，而被告該函主旨為：貴部FN96003P240PE幻象火燄彈採購案申請延後交貨事宜，稽之申請函用語及函意，足認原告97年3月10日函之解約期限即為交貨期限。
５、另查，依原告所提出空軍保修指揮部97年8月13日幻象機68
4火焰彈急缺因應作為研討會之會議紀錄所示：「一、本軍95年提列97年度幻象機火焰彈需求量1萬枚請聯勤辦理採購；聯勤遂成立FN96003P240火焰彈採購案購辦，惟廠商已逾展延交貨期限，仍無法交貨。會中聯勤司令部提報本案目前業於97年7月10日通知辦理解約並刊登政府採購公報，惟承商並已在法定期限內提出異議，聯勤採購處將依規定回復異議處理結果，後續承商得依政府採購法之規定向公程會申請覆約爭議調解。」，明白敘明廠商已逾展延交貨期限，仍無法交貨，足認原告97年3月10日函之解約期限為交貨期限。
６、又查，原告97年7月10日解除契約之函文係於被告逾兩造協議交貨日期（97年6月27日）後13日即為之，不符逾交貨期限60日始可解約之規定，故原告解除本件採購契約不合法。
７、末查，原告主張「因考量需用單位軍品預定獲得期程及任務遂行，為求迅速完成重購採購計畫以爭取時效」逕而解除本件契約，更屬無稽。蓋本採購案已於97年7月28日核發輸出許可，該期日亦在兩造合意展延交貨期日97年6月27日後之60日內，亦即於可解除契約前，被告已具備交貨能力，然原告未予置理，反另由國防部軍備局採購中心駐歐採購組（非原告）於98年7月9日向法國MBDA公司採購，該合約之簽訂日為98年7月9日，距被告取得輸出許可日即97年7月28日，已逾11月餘，更突顯原告主張解約之理由於法無據。
㈡、原告請求之重購差價損害賠償額亦無理由：
１、原告解除本件契約並不合法，已如前述，從而，原告請求之重購差價損害賠償額，亦無理由。
２、本件並無重購價差之損害賠償：
⑴、原告為國防部聯合後勤司令部採購處，然原告於97年7月10
日解除本件契約後（被告認為其解除契約不合法），迄今就相同之料號品名及規格由原告重行採購，何來重購價差？
⑵、所謂重行採購，係指同一採購者因決標廠商無法履約，就原
採購標的於契約解除或終止後，以相同之招標條件、預算金額、招標方式重新辦理標案而言，而原告所提出之購案標號FQ98130E042PE採購案，並非原告重行招標之標案，該標案之招標機關、招標方式、預算金額、押標金、履約保證金、交貨時間、付款方式、保固條款、逾期罰款，均與本件兩造採購案不同，由被告於99年3月2日庭呈兩購案差異對照表即知綦詳。又兩造間96年7月3日購案標號FN96003P240PE採購案，係屬內購標案，且歷經3次招標，被告均有參加，換言之，就採購標的，原告並無法確定國內未產製或供應，或所產製或供應不符需要，故倘因廠商履約問題致有需要重行採購時，自應採取相同招標方式，亦即內購方式為之，始符合軍事機關採購作業規定第1篇之1第4、5點規定，然查原告所提出之98年7月9日購案標號FQ98130E042PE採購案，係屬外購案，且被告於97年7月28日經核發輸出許可時已具備交貨能力，亦即該標的可由內購外貨方式供應，從而，FQ98130E042PE採購案當非FN96003P240PE採購案之重購案，既非重購案，即使有價差，亦與被告無涉。
⑶、退萬步言，倘鈞院認98年7月9日購案編號FQ98130E042PE
採購案確為原告所採購，然該次採購時間顯逾越合理必要之期限，被告亦無庸賠償價差損害：
①、本件兩造96年7月3日購案編號FN96003P240PE採購案，依
契約所示，係於96年3月30日以院騰字第0960000601號核定書核定，刊登於96年6月14日政府採購公報，96年5月17日以院騰字第0960000990號令先行辦理招標作業，且經3次招標，而於96年6月23日第3次開標時由被告決標，並於96年
7月3日簽訂契約，換言之，該次採購案自核定、刊登公報、招標、決標及簽約，為期4個多月；尤須敘明者，本次採購案歷經3次招標始決標，故採購作業期4個多月已是相當寬裕足夠之期限，亦即重辦採購之合理必要期限應為4個月，非無期限，如逾合理必要期限，被告自無庸負擔重購價差之損害賠償。
②、然查購案標號FQ98130E042PE之購案契約，係於98年7月9
日簽定，距原告主張解除本件兩造採購契約（97年7月10日）適滿1年，稽此，既已逾合理必要期限，就兩契約之價差，被告自無庸負責賠償。
二、就「MJU-7A/B火焰彈」部分：
㈠、原告主張被告所交付之火焰彈有瑕疵，就此被告予以否認：
１、被告所交付之火焰彈須另由爆藥筒（起爆器）引爆後再點燃該藥柱以產生火焰，然本案擊發火焰彈所使用之爆藥筒係由原告交付火焰彈之使用單位自行選用，非為被告所提供。故究係何故火焰彈無法燃燒，原告並未具體舉證係被告所交付之火焰彈有瑕疵所致，僅敘明美製火焰彈搭配起爆器皆能正常擊發（燃燒），而希臘製之火焰彈搭配起爆器卻有無法擊發（燃燒）之情形，並敘明希臘製火焰彈與美製火焰彈構造上有諸多差異，稽此，就究係何因致火焰彈未能擊發（燃燒）之事實，原告根本未予舉證。
２、就原告片面主張火焰彈有瑕疵部分，被告曾於98年12月21日以國通字第981221001號函覆略以：原告應先釐清火焰彈未燃之真正原因，倘確屬可歸責於被告，被告當依約負保固責任。
３、另證人 唐詩孟 、 劉彩成 、 孫明騰 99年8月13日之證述內容，均未能說明火焰彈沒有燃燒或部分燃燒的原因，稽此，原告就被告所交付之火焰彈有瑕疵之主張，顯屬無據。
㈡、本件兩造採購契約並未解除：
１、原告主張被告所交付之火焰彈有瑕疵而解除契約，然稽之原告起訴狀所檢附證物，均未為解除契約之意思表示，換言之，系爭採購契約迄今並未解除。
２、另依原告內購財物、勞務採購契約通用條款第15條規定：「乙方所提出之契約標的，於保固期間內發現不合格之數量達20%（含）以上時，甲方得要求退換全數貨品或請求全部之損害賠償。」，則縱使原告主張其試投之120枚火焰彈，其中有115枚擊發未燃燒之事為真，然被告所交付火焰彈計有
3萬5千枚，其未燃燒之火焰彈亦未達20%，從而，原告自不得要求退換全數貨品或請求全部之損害賠償至明。
３、被告已交付火焰彈予原告，原告亦自承火焰彈須另有起爆器始能引爆（燃燒），火焰彈及起爆器均為原告所有（保管），自應由原告負瑕疵之舉證責任，此乃當然。另兩造契約既尚未解除，原告主張解除契約後之損害賠償，更屬無據。
三、聲明：
㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
㈢、如受不利之判決，願供擔保，請求宣告免予假執行。
肆、兩造不爭執事項：
一、就「幻象684火焰彈」部分：
㈠、原告與被告於96年7月3日訂定購案編號：FN96003P240PE號之幻象684火焰彈軍品訂購契約，合計採購1萬枚火焰彈，契約總價為新臺幣4千780萬元，並約定被告應於簽約日之次日起270日曆天（即97年3月29日前）乙次交貨，於待全案驗收合格後乙次付款。另約定被告逾期交貨經合計達60日者，原告得解除契約，除沒收履約保證金外，並賠償原告之重購差價。
㈡、被告於97年2月18日以國通字第970218001號函知原告，略以：「本公司於97年2月14日接獲原廠OMI來函說明本案進度...。目前因德國工廠生產ImpulseCartridges（Squibs）生產線產量限制，及向希臘及德國政府申請輸出許可證行政作業冗長導致進度落後，預計將延後90天交貨。本公司將全力協調OMI加速產能及輸出許可證申請作業以期縮短交貨期，如仍有延後交貨情事，同意依契約規定辦理」等語向原告申請延後交貨事宜。原告嗣於97年3月10日以國聯採履字第0970000795號函覆被告：「旨揭購案同意解約期限展延至97年6月27日，期間逾期天數依契約清單備註9之1規定，每日以契約總價千分之一計罰，若逾前揭解約期限，則予解除契約」等語。
㈢、被告於97年5月14日以國通字第970514001號函略以：「本案受限於輸出國政府未能如期核發輸出許可，導致生產受阻，無法如期交貨，實非本公司所能掌控因素，誠屬不可抗力事由且非可歸責於本公司，依據契約條款第14.3、14.7條規定，得展延交貨期限，並免計逾期違約金...陳請貴部考量本案係外國政府行為所生不可抗力事由，致履約交貨期限須延長，參酌契約條款第內容，德國政府自受理申請至核發輸出許可之作業時間全數扣除（不計入交貨期），重新計算交貨期限，嗣後如再有延遲情事，則依契約規定辦理」等語。原告則於97年6月12日以國聯採履字第0970001719號函覆知被告：「旨揭購案請依本處97年3月10日國聯字採履字第0970000795號函通知之解約期限（97年6月27日）前完成交貨，若逾前揭期限，則予解除契約」等語。
㈣、原告於97年7月10日以國聯採履字第0970001988號函略以：「旨揭購案貴公司逾本處97年3月10日國聯採履字第0970000795號函通知之解約期限（97年6月27日）迄97年7月7日仍未完成交貨，依契約規定辦理解除契約，而有政府採購法第101條第1項第12款之情形...案內品項辦理解約，依契約規定沒入相對全案履約保證金計新臺幣239萬元整，後續若有重購，其價差由貴公司賠償」等語，通知被告解除幻象
684火焰彈契約，且沒入履約保證金計新臺幣239萬元，並依政府採購法辦理停權事宜。
㈤、本件兩造購案編號FN96003P240PE號購案，被告係向希臘廠商採購幻象684火焰彈，在德國生產製造，於97年7月28日始取得德國政府核發之輸出許可。
㈥、原告於98年7月9日向法國MBDA公司（幻象684火焰彈之法國原製造廠LACROIX之供售代表）以購案編號FQ98130E042P
E號購案，另行辦理採購，契約總價為歐元399萬元（以當日現金賣出匯率，即1歐元兌換新臺幣46.52元，換算新臺幣計1億8千561萬4千800元），與本件兩造購案編號FN96003P240PE號價差1億3千761萬4千800元。
二、就「MJU-7A/B火焰彈」部分：
㈠、原告與被告於97年2月12日訂定購案編號：FQ97305P051PE號之MJU-7A/B火焰彈軍品訂購契約，合計採購3萬5千枚火焰彈，契約總價為新臺幣3千080萬元，並約定被告應於簽約日之次日起270日曆天（即97年11月8日）乙次交清貨品，於全案驗收合格後乙次付款。另有保固條款約定：自驗收合格後，由被告開具軍品保證書，保證期限乙年；本案驗結付款前，被告須繳納契約總價5%之保固保證金，保固期限內若發現品質不符或於正常使用狀況下損壞，被告需於接獲使用單位通知後履行保固責任（無條件檢修或更換新品），原保固期限須依實際修復期間延後，被告未依規定履行保固責任，則依政府採購法第101及102條規定辦理，保固期滿保固金額無息退還。
㈡、被告業於期限內交貨，需用單位國防部空軍司令部於97年7月間執行火焰彈試投。
三、上開不爭執事項，有下列證據在卷可佐：
㈠、就「幻象684火焰彈」部分：購案編號FN96003P240PE之幻象684火焰彈訂購軍品契約（原證1、原證15）、被告97年
2月18日國通字第970218001號函（原證2）、原告97年3月10日國聯採履字第0970000795號函（原證3）、被告97年
5月14日國通字第970514001號函（原證4）、原告97年6月12日國聯採履字第0970001719號函（原證5）、原告97年
7月10日國聯採履字第0970001988號函（原證6）、購案編號FQ98130E042PE之幻象684火焰彈訂購軍品契約（原證7）、臺灣銀行歷史牌告匯率表（原證8）、原告98年9月1日國聯採履字第0980002687號函（原證9）、空軍保修指揮部97年7月31日空保修軍字第0970003879號函（原證16）、國防部空軍司令部97年8月5日國空後品字第0970007144號函（原證17）、空軍保修指揮部97年8月15日空保修軍字第0970004305號函（原證18）、懋台企業股份有限公司97年8月27日（97）懋邦字第970725013號函（原證19）、國防部空軍司令部後勤處98年2月13日國空後品字第0980001077號函（原證20）、被告95年10月20日國通字第951020002號函提供之商情資料（原證21）、法國MBDA公司98年2月3日函提供之商情資料（原證22）。
㈡、就「MJU-7A/B火焰彈」部分：購案編號FQ97305P051PE之MJU-7A/B火焰彈訂購軍品契約（原證10）、空軍彈藥射擊紀錄表（原證11）、新品及製造廠檢驗合格證明中英文文件（原證12）、原告98年8月26日國聯授支字第0980005146號函（原證13）、原告98年9月14日國聯授支字第0980005472號函（原證14）。
伍、兩造爭執事項：原告主張：被告就「幻象684火焰彈」部分，無正當理由而逾期交貨，業經原告依契約購案清單（18）備註9之2條及民法第255條等規定，發函解除兩造契約，原告得依契約購案清單（18）備註9之2條及民法第260條規定，請求被告賠償重購價差之損害新臺幣1億3千761萬4千800元；又被告就「MJU-7A/B火焰彈」部分，所交付之貨品有瑕疵，經原告多次請求仍未履行保固責任，經原告依民法第354、
359瑕疵擔保責任規定，及民法第227、229、354條不完全給付責任規定，以起訴狀繕本之送達解除兩造契約，原告得依民法第260條規定，請求被告賠償其不履行保固責任未辦理退貨換貨之損害新臺幣3千080萬元，並均加計法定利息，為被告所爭執，並以前詞置辯。本件兩造首要爭點厥為：就「幻象684火焰彈」部分，原告解除契約是否合法？原告請求之損害賠償額有無理由？；就「MJU-7A/B火焰彈」部分，被告交付之貨品是否有瑕疵？茲析述如下：
一、就「幻象684火焰彈」部分：
㈠、原告主張因被告未依期供貨而解除契約，洵屬有據：
１、查如前述兩造96年7月3日幻象684火焰彈契約，約定交貨時間為自簽約日之次日起270日曆天（即於97年3月29日前）乙次交貨，待全案驗收合格後原告始乙次付款，契約購案清單（18）備註9之2條並約定：「乙方所交產品驗收不符，因退貨重驗而逾期同逾期交貨論處，於其經合計達60日，甲方得解約，除沒收履約保證金外，並賠償甲方重購價差，且甲方依政府採購法101~103條規定刊登採購公報，於停權期間不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。」等語；嗣經被告於97年2月18日以國通字第970218001號函向原告申請展延，原告以97年3月10日以國聯採履字第0970000795號函覆被告：「旨揭購案同意『解約期限』展延至97年6月27日...『若逾前揭解約期限，則予解除契約』」等語（見本院卷第21頁，即原證3），被告收受該函後並無異議之表示，則認定本件兩造約定解約之期限要件，自應以原告該函為據，亦即兩造已直接約定「97年6月27日」為解約期限，而合意變更原契約中關於解約之期限要件，不再受原約定交貨逾期後經60日始得解除契約之限制。本件被告反於原告該函明文記載，陳稱該函文中之「解約期限」應為「交貨期限」，顯屬無稽。
２、次查被告逾97年6月27日仍未依約履行，為其所自承，已該當於兩造約定解約之期限要件。至被告另辯稱本件係因受限於輸出國政府未能如期核發輸出許可，導致生產受阻，無法如期交貨，係屬不可抗力事由，非可歸責於被告云云。惟查：被告為軍事用品輸入廠商，對商情之資訊掌握當屬熟悉，而依被告投標時所提供予原告之商情資料，明載貨品係於德國生產製造（見本院卷第151頁，即原證21），本件採購案原告亦係依被告所提供之商情資料，據以編定採購計畫金額及交貨時程，則被告公司本諸其專業判斷及經驗，於投標前本應將申請輸出許可證核發所需之期程，納入是否得如期履約之考量，且原告嗣以97年3月10日國聯採履字第0970000795號函覆被告同意解約期限展延至97年6月27日時，被告就此並無異議之表示，準此，申請核發輸出許可既非屬突發而不可預期之事，復無證據顯示本件外國政府核發輸出許可證之期程，有何顯然逾其一般核准期限之情形，本件被告質疑原告未考量不可抗力因素而執意解約為不合法，尚無可採。
㈡、本件原告請求之重購差價損害賠償，並無理由：
１、按兩造契約購案清單（18）備註9之2條約定：因被告逾期而經原告解除契約後，被告應賠償原告重購價差，固如前述。惟按所謂「重購」，當指在同一採購條件下所為之購案，而依卷附採購資料顯示，本件兩造原購案編號FN96003P240P
E之購案，係採「限制性招標（經公開徵求）」之內購外獲方式（即向國內廠商購買外國貨品）（見本院卷第15頁，即原證1），然原告嗣向法國MBDA公司購買之購案編號FQ98130E042PE購案，則係採「限制性招標（未經公開徵求）」之外購方式（即直接向國外廠商購買外國貨品）（見本院卷第25至31頁，即原證7），兩者招標採購方式顯有差異。
２、就上開採購方式之差異，原告雖表示：當初會採取限制性招標公開徵求之方式，係因幻象684火焰彈係屬專屬權利、獨家製造或供應之產品，且原告尚無法確定國內廠商有無能力供應幻象684火焰彈，遂依政府採購法第22條第1項第2款、第4款、同法第43條、軍事機關採購作業規定第1篇之1第4點、第5點規定，採「限制係招標（經公開徵求）」之內購外獲方式辦理（本件原購案被告提供作為履約標的之「幻象684火焰彈」係希臘向法國購買幻象2000戰機後發展），案經96年6月1日、96年6月12日、96年6月23日3次開標，均僅有國內廠商即被告國通公司投標，乃於第3次投標以新臺幣4千780萬元決標與被告，並於96年7月3日簽訂購案編號FN96003P240PE之幻象684火焰彈契約，而因當初招標過程中，只有被告1家公司來投標，足見國內只有被告
1家公司有能力提供幻象684火焰彈，因此第2次重購時，在國內已經沒有其他廠商可以提供的情況下，才會直接向法國公司限制性招標，且未採行公開徵求之方式等語（見原告準備二狀第1至3頁、原告準備四狀第8至10頁、本院99年11月19日言詞辯論筆錄）。但查，本件兩造原購案之招標、採購時間係於96年6、7月間，而原告向法國MBDA公司採購時間係於98年7月間，時間相隔1年有餘，於未再向國內廠商公開徵求之情況下，顯難遽認再購時國內仍無其他廠商有能力取得幻象684火焰彈及其報價如何。本件兩造原購案及原告與法國MBDA公司之購案，雖採購標的均為「幻象684火焰彈」，然採購方式有明顯差異，難認係基於相同採購條件下所為之「重購」，其價差新臺幣1億3千761萬4千800元，當不能認係兩造契約購案清單（18）備註9之2條所約定被告應負賠償責任之「重購價差」。此外，原告並未舉證證明除其所謂上述價差損害外，尚因被告遲延供貨而受有其他損害，則原告主張依兩造契約購案清單（18）備註9之2條、或民法給付遲延解約後損害賠償責任之規定，請求被告負給付損害賠償金額之責任，自無理由。
二、就「MJU-7A/B火焰彈」部分：
㈠、原告主張因被告所交付貨品有瑕疵而解除契約，尚屬無據：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告主張因被告所交付之MJU-7A/B火焰彈有瑕疵或為不完全給付而解除契約，為被告所否認，自應由原告就該部分事實，負舉證之責。
２、查原告雖舉卷附空軍彈藥射擊紀錄表（見本院卷第41至43頁，即原證11），及聲請傳訊證人唐詩孟少校、劉彩成上校、孫明騰少校到庭（見本院99年8月13日言詞辯論筆錄），證明國防部空軍司令部於97年7月間執行火焰彈試投時，共計投擲火焰彈120枚，其中115枚發生未點燃之情形。惟查：
就MJU-7A/B火焰彈未點燃之原因，未經前揭證人為任何說明，復未據原告提出任何鑑定報告為據；又原告雖另舉卷附彈藥比較相片、任務查詢資料、空軍彈藥異動消耗單等件（見本院卷第189至197頁，即原證23至30），陳稱：本件被告所提供之希臘製MJU-7A/B火焰彈，與美製MJU-7A/B火焰彈構造上有諸多差異，且美製火焰彈搭配空軍所選用之BBU-36起爆器皆能正常擊發，而被告所提供之希臘製火焰彈卻有多數無法擊發云云，然衡情火焰彈未點燃之可能原因，未必僅有一端，彈藥構造、相關配備、投放技術、氣候風向變化等因素，均尚無法逕為排除，本件原告僅以被告所提供之火焰彈與空軍所使用之其他來源之火焰彈構造不同、其他火焰彈可以擊發而被告所提供者不能全部擊發等節，遽論被告所交付之火焰彈有瑕疵而主張解除契約，其所舉證據尚不足實其說，並無可採。
３、至原告另稱MJU-7A/B火焰彈因屬高危險之軍事用品，故國內並無任何鑑定機關足以鑑定瑕疵存在與否，不應將舉證責任全部歸於原告云云。惟查本件原告為國家機關，人力、物力非微，既提起訴訟主張被告交付之貨品有瑕疵，依法即應負舉證之責，縱果如原告所稱國內並無鑑定機關可資鑑定，亦非不得送請國外機關進行鑑定，或另以其他方式盡舉證之責，尚難因此減輕原告舉證責任，併為敘明。
陸、綜上所述，就「幻象684火焰彈」部分，原告雖得因被告未依期供貨而解除契約，惟其請求之重購差價損害賠償則屬無據，又就「MJU-7A/B火焰彈」部分，原告未能證明被告所交付之貨品確有瑕疵而得主張解除契約請求損害賠償，其訴均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
柒、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述，附此敘明。
捌、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年4月29日
民事第一庭法官孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年4月29日
書記官詹佳佩