裁判字號：臺灣宜蘭地方法院107年訴字第126號刑事判決
裁判日期：民國108年01月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣宜蘭地方法院刑事判決107年度訴字第126號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告黃建祥指定辯護人本院公設辯護人黃之中上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第4420、4421、5030號、107年度偵字第43號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：
0000000000號，含彈匣壹個）沒收。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈之犯意，未經許可，於民國103年間父親死亡後發現父親所遺留而開始無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈共7顆，嗣為警持本院所核發之搜索票，於106年12月19日晚間8時許，在宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號執行搜索，而於其所使用之交通工具牌號AGW-5801號自小客車副駕駛座下方起獲，並扣得上開槍彈。
二、又明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例明文列管之第三級毒品，且經主管機關行政院衛生福利部公告列為管制藥品，非經核准登記之愷他命製劑為藥事法所規範之偽藥，依法不得轉讓，且知悉卓○鉞（00年0月生，真實姓名年籍均詳卷）為12歲以上未滿18歲之少年，竟基於轉讓第三級毒品暨偽藥愷他命之犯意，於106年3月24日晚間10時許，在上揭住所，交付摻有第三級毒品暨偽藥愷他命之香菸予卓○鉞施用而無償轉讓之。嗣因卓○鉞於106年3月25日上午1時10分經警採尿送驗，呈愷他命陽性反應，警方通知到場而供出上情。
三、案經宜蘭縣政府警察局移送、宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2有明文規定。本案辯護人對於檢察官所提出證人即少年卓○鉞於警詢之陳述，認無證據能力。經查，證人卓○鉞因於106年3月25日上午1時10分經警採尿後發現其尿液有第三級毒品暨偽藥愷他命陽性反應，為警通知到場，並於106年6月18日接受警方詢問時陳稱：「我所施用的第三級毒品愷他命是甲○○無償請我的。」、「我是於106年3月24日22時許在甲○○頭城鎮住家中與他聊天喝酒，他便將第三級毒品香菸放在客廳桌上，我就在他面前拿起1支第三級毒品愷他命點燃吸食，就只有這樣而已。」等語（見宜蘭縣政府警察局礁溪分局警礁偵字第0000000000卷第3-4頁），惟其於偵查中證稱：「當時我在頭城運動公園撿到Ｋ他命，我就施用了」、「我撿到一個盒子，裡面有一根煙」、「我沒去注意裡面有放毒品，我以為只是煙」等語（臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第4420號卷第11頁背面）；另於本院審理時證稱：「（檢察官問：該次所施用愷他命來源為何？）在頭城運動公園撿到的。」、「103年3月24日下午，也就是被抓的前一天下午四、五點，在靠近公廁外面的地上，當時是用夾鏈袋裝的，數量只有壹包，小小壹包。」、「知道是愷他命，我摸一摸白白的，粉狀的，我回去抽起來就是愷他命」、「在大溪我家那邊籃球場施用」、「用煙切一半掉放入施用」等語（本院卷第77頁背面、第78頁），則前開證人就其所施用毒品之來源，於審理時所述與警偵二次所述不符，另就偵審二次所述證人撿到愷他命毒品之包裝、是否知悉為愷他命、有無另行放入自備香菸內等吸食愷他命各節之情節互核亦有矛盾，另參之證人卓○鉞宣稱，其是信手撿拾公園內之香菸或內有毒品之香菸即加以吸食，顯然不合於經驗法則，則其於偵審所證述，應非事實，不足採信；再者，被告於警詢中即自承：「（問：…卓○鉞坦承所檢驗之毒品反應是他於106年3月24日22時在你家中跟你喝酒時你請他吸食摻有第三級毒品愷他命香菸所殘留的毒品反應，有無此事？）沒有錯。」、「當時他在我家跟我喝酒，我也一邊在吸食摻有愷他命香菸，他看到他說他也想抽叫我請他，所以我才請他抽一根這樣而已。」等語（前揭警卷第1-2頁），核與證人卓○鉞於警詢中之陳述相符，因此，證人卓○鉞於警詢中之陳述與被告於警詢中之自白相合，本院審理時證人卓○鉞乃解釋陳稱：是因為警察很大聲會害怕才會依警察意思供稱來源為被告乙節，應不可採信。綜合以上各情，應認證人卓○鉞於警詢中之陳述，與本院審理時不同，客觀上警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明「被告有無轉讓愷他命予卓○鉞」之犯罪事實存否所必要，揆諸前揭說明，證人卓○鉞於警詢中之證述自有證據能力。
二、至本案所引用之各項非供述證據，業經本院於審判程序中依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人復不爭執各該證據之證據能力，且亦查無應依法排除證據能力之情形，是各該非供述證據自具有證據能力。
貳、實體方面：
一、得心證之理由：
(一)上揭犯罪事實一之犯行，業據被告甲○○於警詢、偵訊、本院準備及審理程序中均坦承不諱，並有本院106年度聲搜字第1349號搜索票、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片1張附卷可參（見宜蘭縣政府警察局106年12月20日警刑偵二字第1060070094號卷第8、14-17、20頁），復有扣案之改造手槍1枝、子彈7顆可資佐證。而上揭槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，鑑定結果認為：送鑑手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；子彈7顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，全部試射，均可擊發，認具殺傷力等情，此有該局106年12月21日警刑二字第1060070094號鑑定書暨所附扣案槍彈照片（6張）1份、該局107年5月11日刑鑑字第1070034436號函附卷可按（見107年度偵字第43號卷第20-21頁、本院卷第17頁），顯見上開扣案之手槍及子彈，均具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之槍砲、彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有之。是被告之任意性自白核與事實相符。
(二)被告矢口否認有何犯罪事實二之轉讓第三級毒品暨偽藥愷他命之犯行，辯稱：伊並無轉讓給卓○鉞云云。惟查，被告確於前揭時地有轉讓愷他命予卓○鉞之犯行，乃據被告於警詢中自承在卷，且有證人卓○鉞於警詢中之陳述可為佐證，已如前述，此外，並有證人卓○鉞、被告於106年3月25日採尿送驗均呈愷他命陽性反應之採尿管制表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1份供佐（宜蘭縣政府警察局礁溪分局警礁偵字第1060014388號卷第11、13頁、本院卷第34、40頁），則被告轉讓愷他命予少年卓○鉞之犯罪事實，應可認定。
(三)綜上所述，本件事證業臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列；再按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（已於102年7月23日改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛福部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0980005953號函為憑。本案被告無償提供予卓○鉞施用之愷他命，應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，則被告轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無訛。按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而104年12月2日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。
(二)是核被告就犯罪事實一之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之非制式子彈之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪及第12條第4項之未經許可持有子彈罪；又非法製造、販賣、持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果製造、販賣、持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令製造、販賣、持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時製造、販賣、持有二不相同種類之客體（如同時製造、販賣、持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨可資參照）。
經查，被告持有非制式子彈7顆，此部分持有之客體種類相同，揆諸前揭說明，屬單純一罪。至被告於本案同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝、具有殺傷力之非制式子彈7顆，屬一行為觸犯上開二罪，應依刑法第55條之規定，從一重依未經許可持有改造手槍罪論處。就犯罪事實二之轉讓愷他命予少年卓○鉞之所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法並無處罰單純持有偽藥之行為，且本案被告於轉讓前所持有之愷他命尚無積極證據足認其純質淨重已達20公克以上，則此部分依毒品危害防制條例第11條第5項規定之反面解釋，本屬不罰，自無與本案所成立之轉讓偽藥犯行間有高、低度行為之吸收關係可言。另兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年人故意對少年或兒童犯罪者，加重其刑至2分之1，係對少年或兒童為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰，而轉讓偽藥罪所保護者為國民健康之社會法益，即使受讓人施用之，亦屬間接受害，而非轉讓偽藥之犯行直接侵害對象，是縱令轉讓偽藥予少年或兒童，亦與上開規定之規範意旨不符，故成年人轉讓偽藥毒品予少年或兒童，即無前開加重其刑規定之適用，亦有最高法院101年度台上字第6062號判決要旨可資參照。
查本案被告轉讓偽藥愷他命之對象即少年卓○鉞，於案發時雖屬未滿18歲，然揆諸上揭判決意旨，仍不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。被告所犯非法持有具有殺傷力之改造手槍罪與轉讓偽藥罪二罪間，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為具有相當社會經驗之成年人，當知未經中央主管機關許可，不得持有具有殺傷力之手槍及子彈，此乃我國法令所禁制之行為，竟自其父親處取得並以持有之意思持有改造手槍、非制式子彈等違禁物，且放置於座車上隨時取用之範圍內，對社會治安危害非淺，並對他人生命、身體安全產生潛在危險，顯見其法治觀念薄弱，另其轉讓凱他命偽藥予未成年人施用，所為除助長毒品流通，致易滋生相關犯罪，且其所轉讓毒品之對象為未成年人，實有害於國民整體身體、健康及社會秩序，被告所為應予非難；惟兼衡被告所持有手槍1枝、子彈7顆之數量尚非龐大及轉讓毒品數量、對象，且其犯後坦承持有槍彈部分犯行不諱，但否認轉讓愷他命部分之犯行之犯後態度，並參酌被告國中肄業之智識程度、任搬運工，月薪約新臺幣四萬元，未婚，有尚未出生之子女，家有祖父需扶養（本院卷第82頁），暨其犯罪動機、目的、情節、手段、持有狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
(四)按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。刑法第50條第1項定有明文。被告所為犯罪事實一所示之未經許可持有改造手槍罪，屬不得易科罰金及易服社會勞動之罪；而所為犯罪事實二轉讓偽藥罪，屬不得易科罰金但得易服社會勞動之罪，則依刑法第50條第1項之規定，爰不另定其應執行之刑，附此敘明。
(五)扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）、非制式子彈7顆，各係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之槍砲、彈藥，依同條例第5條規定，未經中央主管機關許可，均不得持有，俱屬違禁物無訛，惟經送鑑驗試射原認具殺傷力之非制式子彈7顆，既均因試射擊發，而喪失子彈之作用及性質，不再具有殺傷力，業已非屬違禁物，自不得併予宣告沒收，至扣案之前開改造手槍，則應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○另於106年6月15日晚間11時許，在其前揭住所，無償轉讓摻有第三級毒品愷他命之香菸予卓○鉞施用。又於106年7月3日晚間10時許，在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號聚星KTV包廂陽臺無償轉讓摻有第三級毒品愷他命之香菸予卓○鉞施用，因認被告甲○○另有2次轉讓偽藥罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有前揭2次犯行，無非係以被告之供述、證人卓○鉞之證述，以及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案愷他命、慈濟大學濫用藥物檢驗總表為其主要論據。訊據被告堅詞否認前揭2次犯行，辯稱：106年6月15日該次伊人在家中，並未轉讓毒品給卓○鉞；106年7月3日該次伊是自己走到陽臺去抽愷他命，卓○鉞伊不曉得等語（本院卷第
23、24頁）。
四、經查：
(一)有關106年6月15日該次：
1.被告於警詢、偵查及本院審理時均否認有何公訴意旨所指之犯罪事實。
2.證人卓○鉞於警詢中固證稱：伊當時是去他家找被告喝酒，看到被告在吸愷他命香菸，伊問能不能請伊抽，被告說可以，伊就拿起來抽等語（宜蘭縣政府警察局礁溪分局警礁偵字第0000000000號卷第11頁背面），惟其於偵查及本院審理時即否認前開事實，其警詢中之陳述無何特別可信之情事，是尚不能僅以證人卓○鉞前開審判外，未經具結之陳述，即為不利於被告之認定。
3.警方於106年6月18日持本院所核發之搜索票至被告之住所實施搜索，當時被告及卓○鉞在場，在被告所在之房間內並搜得愷他命1包毛重0.4公克，又被告及卓○鉞經採尿送驗結果均呈愷他命陽性反應，固有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案愷他命、慈濟大學濫用藥物檢驗總表可徵，惟依前開事實，亦無從率以推認卓○鉞所施用之愷他命為被告所提供，故應為有利被告之認定。
(二)有關106年7月3日該次：
1.被告於警詢、偵查及本院審理時均否認有何公訴意旨所指之犯罪事實。
2.證人卓○鉞於警詢中固證稱：伊於106年7月3日下午10時左右，在宜蘭縣礁溪鄉聚星KTV305包廂內的陽臺抽愷他命，是被告無償提供的，是伊自己要吸食的等語（宜蘭縣政府警察局警刑偵二字第1060043190號卷第8頁），惟其於偵查及本院審理時即否認前開事實，其警詢中之陳述無何特別可信之情事，是尚不能僅以證人卓○鉞前開審判外，未經具結之陳述，即為不利於被告之認定。
3.警方於106年7月6日持本院所核發之搜索票至被告之住所實施搜索，當時被告及卓○鉞在場，在被告身上並搜得愷他命1包毛重3.3公克及吸管1支，又被告及卓○鉞經採尿送驗結果均呈愷他命陽性反應，固有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案愷他命暨吸管、慈濟大學濫用藥物檢驗總表可徵，惟依前開事實，亦無從率以推認卓○鉞所施用之愷他命為被告所提供，故應為有利被告之認定。
五、綜上，公訴意旨所舉之證據，並不足以證據被告有何前開二次轉讓愷他命予卓○鉞之犯行，尚無從使本院產生明確有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指犯行，被告此部分之犯罪係屬不能證明，基於罪疑惟輕、無罪推定之原則，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第42條第3項、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳怡龍提起公訴，檢察官郭欣怡到庭執行職務。
中華民國108年1月18日
刑事第三庭審判長法官郭淑珍
法官陳玉雲法官楊心希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳旺誠中華民國108年1月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。