臺灣桃園地方法院113年度訴字第61號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院113年訴字第61號刑事判決

裁判日期：民國113年09月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決113年度訴字第61號
113年度訴字第105號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告張智凱選任辯護人田俊賢律師
楊中岳律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第45866號）及追加起訴（113年度偵字第2638號），本院判決如下：
主文張智凱共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年捌月。又轉讓第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。得易科罰金之宣告刑部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之大麻參包（驗餘淨重合計拾玖點參肆公克）沒收銷燬。扣案如附表編號12所示之行動電話壹支沒收。扣案如附表編號14所示之犯罪所得沒收；未扣案之犯罪所得貳佰參拾點參捌伍貳伍陸顆虛擬貨幣泰達幣USDT沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、張智凱明知大麻為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓、持有，竟分別為下列行為：
㈠、與 謝俊儒 （Telegram通訊軟體暱稱為「凱」、「LinKai」，所涉犯行由檢察官另案偵查）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由謝俊儒提供第二級毒品大麻，由張智凱於民國112年2月18日凌晨1時42分前某時許，在新北市汐止區某處以Telegram通訊軟體暱稱「歡樂送」與暱稱「RayWu」之 吳鉅璿 聯繫，約定以新臺幣（下同）5萬元等值之虛擬貨幣泰達幣USTD販賣大麻100公克，即於同日凌晨1時45分許，至新北市○○區○○路000號新北市汐止國民運動中心側門，將100公克之第二級毒品大麻1包，藏放在該處之自動販賣機出貨口內後，旋通知吳鉅璿前往拿取，吳鉅璿乃於同日凌晨2時37分許至前開自動販賣機拿取該大麻1包，再依謝俊儒指示將款項轉帳至謝俊儒指定之帳戶，張智凱則從中分得報酬。
㈡、復另基於轉讓第二級毒品之犯意，於112年2月21日凌晨0時55分許，以Telegram通訊軟體暱稱「歡樂送」與暱稱「RayWu」之吳鉅璿聯繫交付大麻後，旋於同日凌晨2時24分許，至桃園市○○區○○路0000號國防大學，將第二級毒品大麻1包（重量約10公克）放置在國防大學內草叢中後，旋通知吳鉅璿前往拿取，吳鉅璿即於同日凌晨2時33分許至該處草叢拿取前開大麻1包。
㈢、復另基於持有第二級毒品之犯意，於112年9月18日前某時，向真實姓名年籍不詳之成年男子取得大麻3包後，即非法持有之。嗣於112年9月18日上午9時9分許，為警持本院核發之搜索票至其新北市○○區○○路00巷0號23樓之2之住處執行搜索，扣得大麻3包（含袋毛重合計28.61公克，淨重合計19.34公克）及如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告張智凱之辯護人於本院準備程序中業陳明：沒有意見，同意有證據能力等語（見本院訴字第61號卷第86至87頁），此外，公訴人、被告及其辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院訴字第61號卷第116至121頁、第308至317頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
二、至於本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊、羈押訊問中及本院準備程序訊問、審理時均坦承不諱（見偵字第45866號卷第153至155頁、第169頁背面、第171頁、第249頁背面，本院訴字第61號卷第85頁、第123頁、第317頁），核與證人吳鉅璿於警詢及偵訊中具結證述之情節（見他字第6101號卷第29頁背面至第31頁、第83頁背面至85頁，偵字第45866號卷第61頁背面至63頁）相符，此外，復有被告（暱稱「歡樂送」）與吳鉅璿（暱稱「RayWu」）間之Telegram通訊軟體對話紀錄擷圖（見偵字第45866號卷第45至48頁、第83頁背面至87頁）、被告與暱稱「LinKai」間之Telegram通訊軟體對話紀錄擷圖（見偵字第45866號卷第35頁及背面）、吳鉅璿（暱稱「R
ayWu」）與暱稱「LinKai」間之Telegram通訊軟體對話紀錄擷圖（見偵字第45866號卷第93頁背面至97頁背面）、上址新北市汐止國民運動中心側門自動販賣機之監視器錄影畫面翻拍照片4張（見偵字第45866號卷第53頁及背面），以及桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵字第45866號卷第107至113頁）、查獲現場照片（見偵字第45866號卷第115至131頁背面）在卷可佐；另被告為警查獲扣得之煙草狀檢品3包（含袋毛重28.61公克）經送法務部鑑驗，結果檢出大麻成分，且驗餘淨重應為19.34公克，原法務部調查局濫用藥物實驗室112年10月31日調科壹字第11223922450號鑑定書所載上開大麻合計淨重21.41公克、驗餘淨重為21.35公克，實有誤植之情形，應予更正，業經法務部調查局以113年7月10日調科壹字第11303229830號函文敘明，此有上開函文暨所附秤重照片在卷可參（見偵字第2638號卷第89頁，本院訴字第61號卷第273至279頁），並有桃園市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵字第2638號卷第59頁）及桃園市政府警察局刑事警察大隊113年5月2日桃警刑大七字第1130011921函文檢附之職務報告、扣押物品清單（見本院訴字第61號卷第187至193頁背面）附卷可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與謝俊儒共同犯事實欄一、㈠所示之販賣第二級毒品犯行，業經其供認在卷，詳述如前，而被告為智識正常之成年人，則其對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，被告於警詢、偵訊時復坦認：其擔任大麻毒品埋包手之報酬算法，是以售價減去「LinKai」自稱的成本後，由其分得3成，且係透過虛擬貨幣USDT支付，其迄今收受的報酬就是警方問到圖片中的1514.89顆USDT，透過幣安交易所的錢包地址接收等語明確（見偵字45866號卷第27頁背面、第153頁），足認被告確有以取得價差之方式謀取利潤，核與前述常情並無悖離，是被告主觀上具有營利之意圖，至屬灼然。本案事證明確，其所犯上開犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有。是核被告就事實欄一㈠、㈡、㈢之所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。公訴意旨認被告就事實欄一、㈢之所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，尚有誤會，惟因起訴之社會基本事實相同，本院復於審理時告知檢察官、被告及辯護人，被告此部分涉犯之罪名應變更為毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌（見本院訴字第61號卷第307頁），爰依法變更起訴法條審理。被告於販賣、轉讓第二級毒品大麻前，持有該毒品之低度行為，為其嗣後販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與謝俊儒間，就事實欄一、㈠所示之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開販賣第二級毒品罪、轉讓第二級毒品罪及持有第二級毒品罪，3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、被告就事實欄一、㈠、㈡所犯販賣第二級毒品、轉讓第二級毒品之犯行，均應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑：
⑴、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年度台上字第533號判決意旨參照）。
⑵、經查，被告就其所犯事實欄一、㈠所示之販賣第二級毒品罪及
事實欄一、㈡所示之轉讓第二級毒品罪，於偵查中及本院審理時均自白犯行，已如前述，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢、關於刑法第59條減刑規定之適用：
⑴、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。
⑵、查被告所犯事實欄一、㈠所示之販賣第二級毒品罪，因已適用
毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，最低法定刑為有期徒刑5年，復考量被告販賣毒品之金額為5萬元、重量高達100公克，所為對社會治安造成相當危害，依其犯罪情節，實無何特殊之原因與環境可認有宣告法定最低度刑期猶嫌過重，而可資憫恕之情，自無刑法第59條之適用餘地。
㈣、茲審酌被告正值青壯之年，不思從事正當工作，明知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟為圖私利，販賣第二級毒品，造成毒品流竄，危害社會治安，並戕害他人身心健康；復轉讓第二級毒品、持有第二級毒品，所為應予非難。兼衡其販賣毒品大麻之金額為5萬元、重量高達100公克，以及轉讓毒品大麻之數量、持有毒品大麻之重量非鉅，並念其犯後業坦認犯行，尚具悔意，及其為本案犯行之動機、目的、手段、犯罪所生危害、自陳國立高雄應用科技大學電機工程畢業之教育程度（見本院訴字第61號卷第323頁）、從事資訊業、家庭經濟狀況勉持（見偵字第45866號卷第23頁）暨素行等一切情狀，分別量處如主文欄第1項所示之刑，並就其所犯轉讓第二級毒品罪、持有第二級毒品罪宣告之刑，均諭知易科罰金之折算標準，暨就上開得易科罰金之宣告刑定其應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：
㈠、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之煙草狀檢品3包（含袋毛重28.61公克）經送法務部鑑驗，結果檢出大麻成分，且驗餘淨重為19.34公克，有法務部調查局113年7月10日調科壹字第11303229830號函文暨所附秤重照片在卷可參（見本院訴字第61號卷第273至279頁）；而包裹前開大麻之包裝袋上仍會摻殘若干毒品，自應一體視為毒品部分，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之。
㈡、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形，依自由證明程序釋明合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第2596號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵訊時坦認：其擔任大麻毒品埋包手之報酬算法，是以售價減去「LinKai」自稱的成本後，由其分得3成，且係透過虛擬貨幣USDT支付，其迄今收受的報酬就是警方問到圖片中的1514.89顆USDT，透過幣安交易所的錢包地址接收等語明確（見偵字45866號卷第27頁背面、第153頁），並有被告之幣安帳戶錢包充值歷史紀錄畫面翻拍照片在卷可佐（見偵字45866號卷第37頁、第39至43頁背面），而其中1284.504744顆虛擬貨幣泰達幣USDT業為警查扣（即附表編號14所示之犯罪所得），自應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收；至於其餘之犯罪所得230.385256顆虛擬貨幣泰達幣USDT（計算式：1514.89-1284.504744＝230.385256），雖未扣案，仍屬被告之違法行為所得，亦應依前引規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、另按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號12所示之行動電話1支，係被告以其內Telegram通訊軟體用以與謝俊儒（暱稱「凱」、「LinKai」）聯繫毒品交易事宜一節，業據被告供陳在卷（見偵字第45866號卷第171頁、第173頁），並有被告與暱稱「LinKai」間之Telegram通訊軟體對話紀錄擷圖（見偵字第45866號卷第35頁及背面）附卷可稽，為其供犯販賣第二級毒品罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈣、至於被告經警搜索扣得如附表編號1至11、13所示之物，均查無其他證據可證係供其犯本案販賣第二級毒品罪或轉讓第二集毒品罪、持有第二級毒品罪所用之物，本院自不得併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第41條第1前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳明嫺提起公訴及追加起訴，經檢察官吳亞芝、李佳紜到庭執行職務。
中華民國113年9月30日
刑事第六庭審判長法官劉淑玲
法官施敦仁法官李佳勳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官謝宗翰中華民國113年9月30日附表：
編號名稱數量備註1研磨器1個桃園市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵字第45866號卷第111頁）2吸食器1個同上3電子菸主機1個同上4電子磅秤2個同上5USB隨身碟3個同上6隨身硬碟（含保護套）1個同上7SIM卡1張同上88GSD卡1張桃園市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵字第45866號卷第111頁）9IPAD1臺同上10三星廠牌行動電話（金色）（序號：000000000000000號、&ZZZZ;&ZZZZ;&ZZZZ;&ZZZZ;000000000000000號）1支同上11三星廠牌行動電話（金色）（序號：000000000000000號、&ZZZZ;&ZZZZ;&ZZZZ;&ZZZZ;000000000000000號）1支同上12三星廠牌行動電話（型號GalaxyM32）（序號：000000000000000號、&ZZZZ;&ZZZZ;&ZZZZ;&ZZZZ;000000000000000號）1支同上13夾鏈袋6個同上14冷錢包（內查扣1284.504744顆虛擬貨幣泰達幣USDT）1個同上附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重5公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。