裁判字號：最高行政法院93年判字第692號判決
裁判日期：民國93年06月03日
裁判案由：工商登記
最高行政法院判決九十三年度判字第六九二號
上訴人乙○○被上訴人臺北市政府代表人甲○○右當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國九十二年三月五日臺北高等行政法院九十一年度訴字第三三二號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人起訴主張：上訴人在臺北市○○區○○街○○○號一樓獨資設立「益立企業社」，領有營利事業登記證。被上訴人所屬警察局中正第二分局於民國九十年七月十四日及十六日臨檢，以上訴人經營登記範圍外之資訊休閒服務業，乃以九十年七月三十一日府建商字第九○○八二三六○○○號函處上訴人新臺幣（下同）二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。惟依商業登記法第六條及第八條第二項規定，上訴人是否有違反經營登記範圍外之商業行為？有無類屬於資訊休閒服務業或其他娛樂業？此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權認定？有無中央主管機關之法律授權？所謂資訊休閒服務業之法律定義，是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂，或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？上訴人申准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成商業登記法第八條第三項之規定。又從被上訴人所舉證之內容中也無從發現上訴人有擷取網際網路資源之情形？所謂擷取網際網路資源之定義為何？被上訴人自應加以說明。又網咖業於九十一年四月二十七日由被上訴人改依臺北市政府資訊休閒業管理自治條例規範，而被上訴人對於網咖行業是否有核發營利事業登記證之情形？如無核准營業，卻又加以取締，顯與法律公平性有悖等情，爰請判決將原處分及訴願決定均撤銷。
被上訴人則以：卷查被上訴人所屬警察局中正分局臨檢紀錄表所載，上訴人違規經營之業務型態，乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，屬資訊休閒服務業之業務範疇。上訴人未辦妥資訊休閒服務業之營利事業登記，即經營該項業務，被上訴人依商業登記法第八條第三項、第三十三條第一項規定，核處上訴人二萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，認事用法，尚無違誤等語，作為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以上訴人係獨資商號「益立企業社」負責人，於九十年七月十四日及十六日遭警臨檢查獲提供電腦設備供人遊戲消費，並有商號目前查詢資料表、違規歷史查詢結果列表各一件及臨檢紀錄表二件在原處分卷可按，自堪信為真實。經查，上開商號於九十年七月十四日經警臨檢查獲，有 李信輝 、王奕超、 王彥 曾上網玩CS天堂遊戲，同年月十六日有 施光龍 、 高暉唐 上網玩CS遊戲，有在場人 林明璋 、 唐國泰 簽名之臨檢紀錄表、上開顧客臨檢現場人員名冊可按。依商業登記法第六條第一項、第七條前段、第八條第一項第三款之規定，商業於開業前，應將所欲經營之業務項目，向所轄直轄市政府即地方主管機關申請登記。再按經濟部係商業登記法之中央主管機關，公告有「公司行號營業項目代碼表」，將各營業項目就業務性質分門別類、冠以代碼，並賦予定義及內容，核係為管理商業登記事務所必要，亦為地方主管機關於受理申請登記時之準據。上訴人係於九十年七月六日設立登記，於申請設立當時，經濟部業於同年三月二十日公告「說明參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『900休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『J701070資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用』」，上訴人既未獲准登記資訊休閒服務業，則被上訴人認上訴人登記所營業務不包含擷取網路遊戲軟體供人遊戲，堪信為真實。再按商業登記法第三十三條第一項規定，違反第八條第三項規定者，其商業負責人處一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。被上訴人係商業登記法之地方主管機關，於查獲上訴人有違反前開規定之情事，自應依規定裁罰。原處分認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，因將上訴人之訴駁回，經核於法並無違背。
上訴意旨略謂：本件處分科處上訴人二萬元（上訴狀誤植為三萬元）罰款，且勒令停止經營登記範圍外之業務，嚴重剝奪上訴人之權利。惟被上訴人作成處分決定前未給予上訴人陳述之機會，違反行政程序法第一百零二條之規定。又依警察局臨檢時，係以臨檢電子遊戲機業者之表格填具，其行政目的並不相符，原處分以此為據，難謂符於行政程序。又營業登記法（應為商業登記法）於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，廢除營利事業登記證制度，行政機關自不能再以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權。本件網咖行業既然在經濟部定名為資訊休閒業，行政機關無法再以未達成其他營業之消極條件，拒絕發給營利事業登記證。依修正後之營利事業登記法（應為商業登記法）第八條規定，無須取得營利事業登記證方可營業，是依從新從輕原則，原處分應有撤銷之理由。本件違法型態固屬對法規範之禁止或誡命之違反，然因其實質係為行政管理事項之不遵守，行政法不單僅規範人民之行為，亦在指示行政機關有依法辦理行政業務之義務，則此違法之成立，應以行政機關已提供人民得依法辦理之環境或條件為前提。被上訴人以相關配套措施尚未齊備為由，而未能核准申請「資訊休閒業」之營利事業登記，此項配套尚未齊備之責任自不能加諸於人民，否則無異係以管理懈怠之手段，禁止資訊休閒業之設立，侵害人民憲法上所保障之工作權、平等權云云。
按行政程序法第一百零三條規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：．．．行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。．．．」本件上訴人違章事實，業據臺北市政府警察局中正二分局臨檢查獲並在臨檢紀錄表記載明確，有在場人林明璋、唐國泰於臨檢紀錄表上簽名確認附卷可稽，足認本件事實已臻客觀明確，依前開規定，被上訴人自得不給予陳述之機會。至本件臨檢時係以臨檢電子遊戲機業者之表格填具，雖有未當，惟於被上訴人認定上訴人有未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒服務業之事實，尚無影響。又查商業登記法雖於九十一年二月六日及九十一年十二月十八日公布修正部分條文，惟原處分所適用之商業登記法第八條第三項及第三十三條第一項規定並未修正，本件自無上訴人所指應予免罰之規定。再查，原判決業已指明，上訴人係於九十年七月六日設立登記，於申請設立當時，經濟部於九十年三月二十日公告「公司行號營業項目代碼表」，將「J799990其他娛樂業」整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」，已如前述，上訴人既未獲准登記資訊休閒服務業，其有違章行為，至為明確，被上訴人依規定予以處罰，於法核無違誤，尚無上訴人所指侵害人民憲法上所保障之工作權、平等權之情事。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年六月三日
最高行政法院第三庭
審判長法官廖政雄
法官吳錦龍法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官蘇金全中華民國九十三年六月三日