裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年選上訴字第283號刑事判決
裁判日期：民國100年04月11日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度選上訴字第283號上訴人即被告 吳昌運 選任辯護人 江錫麒 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣苗栗地方法院99年度選訴字第22號中華民國99年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度選偵續字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳昌運共同犯公職人員選舉罷免法第一百零四條之傳播不實罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。褫奪公權壹年。
事實
一、吳昌運、韓 茂賢 均係參選苗栗縣議會第17屆議員選舉第二選區之候選人，選舉公報所刊登 韓茂賢 之號次為2號、吳昌運之號次為3號。緣韓茂賢於民國98年11月27日前數日對外發出載有：「苗栗縣議員候選人韓茂賢始終如一，②韓茂賢，保護好山好水十五年始終如一，反對三角山開採砂石，反對裕隆山開採砂石，山有山神樹有樹神，破壞山林必有惡報！」等文字圖片【圖片上並印有代表韓茂賢卡通圖像（旁邊載有『茂賢』）】之宣傳競選文宣（以下簡稱甲文宣）。詎吳昌運明知韓茂賢長年皆反對在苗栗縣三角山地區開採砂石一案，竟與真實姓名、年籍不詳之已成年競選團隊文宣組人員，共同基於意圖使候選人韓茂賢不當選，以文字、圖畫傳播不實之事之犯意聯絡，於98年11月27日上午，在苗栗縣三義鄉廣盛村等地，對不特定多數人散發下述由其上開競選團隊文宣組人員製作完成，交其瞭解文宣之內容並同意交由該競選團隊文宣組人員散發傳播之包含文字、圖畫之不實競選文宣（以下簡稱乙文宣）：(1)乙文宣上載有：「③吳昌運替鄉親揪出躲在「三角山」背後的影形人！選舉時高舉右手，反對開採砂石，當選後卻不務正途；找來藉口開挖砂石，打拼圖利自己，認真破壞好山好水，『寒帽嫌』『真寒心』，請看『寒帽嫌』砂石專業家族，請鄉親選民睜大眼睛看，鐵證如山，地點：銅鑼鄉興隆村（高橋坑），「山有山神樹有樹神，破壞山林必有惡報！很快就會報！」等文字；(2)乙文宣中印有與甲文宣中代表韓茂賢卡通圖像雷同之卡通圖像；(3)乙文宣中並附上銅鑼鄉興隆村（高橋坑）砂石開採現場之照片，照片中砂石開採現場有一標示牌，該標示牌載明事業名稱為「石圓企業社」，而共同傳播韓茂賢當選後不務正途，找藉口開挖砂石，係砂石專業家族，並利用「石圓企業社」在苗栗縣銅鑼鄉興隆村開採砂石等不實之事，足以生損害於韓茂賢。
二、案經韓茂賢訴請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定之證據，業經到庭檢察官、被告吳昌運及其選任辯護人於本院準備程序明示同意作為證據（見本院卷第27頁反面），並經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告吳昌運及其選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
二、訊據被告吳昌運固坦承於前揭期間參選苗栗縣議會第17屆議員選舉而為第二選區之候選人，且曾發放上開乙文宣散布於眾之事實，然矢口否認有何意圖使告訴人不當選而以文字、圖畫傳播不實事項之犯行，辯稱：伊並無使告訴人韓茂賢不當選之意圖，本案係屬誤會云云。被告之選任辯護人則另為被告辯稱：被告散發乙文宣僅為選舉造勢向選民之呼籲，並未明示或暗示該「隱形人」即為告訴人韓茂賢；又縱如公訴人所述，上開文宣上之「寒帽嫌」三字係指告訴人韓茂賢，惟依最高法院判例、判決及大法官會議解釋意旨，候選人於選舉過程中有關文宣，就以公共公益有關的事務或甚至於人格的特質描述，均應嚴格的認定報導人是否有毀謗或污辱的惡意，不應該過度以寬鬆標準檢驗；況被告發送之文宣所附選民提供之砂石開採照片，更可證明被告提出上開呼籲，並非空穴來風、無中生有，被告既對於砂石開採之公共政策議題有相當之查證，且就所內容有相當之確信，非對告訴人韓茂賢有侮辱之故意，告訴人韓茂賢身為公眾人物，既掌握較多之社會資源，亦比較能夠為自己的名譽有所澄清，自須忍受較為嚴苛之監督，此乃有志參選公職選舉者所付出之代價及應該建立之基本認識，告訴人韓茂賢貿然提出本件告訴容有誤會等語。惟查：
（一）被告、告訴人韓茂賢均係苗栗縣議會第17屆議員選舉第二選區之候選人。告訴人韓茂賢先於98年11月27日前數日對外散發甲文宣，嗣後被告即於98年11月27日早上，在苗栗縣三義鄉廣盛村等地，對不特定而屬前揭選舉區之多數選民發放本案乙文宣等事實，為被告所自承（見原審99年11月11日準備程序筆錄第4、5頁），核與證人即告訴人韓茂賢於偵查及本院審理中所為之指證相符，並有上開告訴人韓茂賢之競選文宣即甲文宣、被告之競選文宣即乙文宣各
1份在卷可稽（見98年選他字第218號卷第9-10頁）。
（二）又證人即告訴人韓茂賢於原審審理時證稱：「（問：你跟吳昌運是什麼關係？）是同屆選舉這個關係。（問：你們是參加什麼樣的選舉？）縣議員的選舉。（問：是在同選區嗎？）是。（問：〈提示98選他字第218號卷第9頁〉這個文宣是不是你在該次選舉的時候所發的文宣？）是，我在11月20號左右發的，20還是21號發的文宣。（問：這一個文宣主要是在講什麼東西？）講，證見就是我長期以來的證見就是，反對三角山開採砂石，還有最近的就是，以去年來講就是最近的有一個裕隆山的開採，也有順便反對，一起反對，是這樣。（問：中間這個卡通造型的人物，他是以誰的造型做為依據？）這個是我，以我為造型，我請設計師專門做這個LOGO，這是一個形象的。（問：那你們同選區其他候選人有跟這個主角人物相同，或者說類似的特徵嗎？）沒有，這是我特別請人家畫的，在電腦上面有這個資料圖形。（問：〈提示同卷第10頁〉這一張是誰所發的文宣？）這是吳昌運所發的文宣。（問：這張文宣出現的時間點是在你發第一張文宣之...？）之後。（問：之後大概多久？）大概五天還是六天。（問：五天到六天？）嗯，六天。（問：吳昌運所發的這一封文宣內容，主要是在講什麼？）他是，他要揪出躲在三角山背後的影形人，選舉時高舉右手，反對開採砂石，當選後不務正途，他主要是講打拼圖利自己，然後他把我的名字用諧音寒帽嫌寫上去，他主要的就是攻擊我是開採砂石的原兇，第二個下面這個圖片，他就找了一些不知道哪邊來的圖片，他寫鐵證如山，就好像是我在做這些事，然後他又套用我上一張文宣裡面的山有山神樹有樹神，破壞山林必有惡報，這個字句，這個字句就是我上一張文宣的字句。（問：你們同選區裡面有沒有候選人的名字諧音是寒帽嫌？）沒有，就只有我。（問：這一張文宣你們是怎麼發現的？）他在挨家挨戶送。（問：是散佈給那一區的選民嗎？）對。（問：你跟那個石圓企業社有什麼關聯？）沒有關聯。（問：有沒有認識他們的負責人？）沒有。（問：有沒有跟他們談過什麼要一起開發那個三角山？）沒有。（問：〈提示同卷第11頁〉韓先生，你有沒有印象你有參加過這個會議？）有。（問：這個是一個苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○號○○○鄉○○○段○○○○○號土地土石採取聯合申請案，這個案子跟三角山有什麼關聯？）這個案子就是位在三角山的中段，是我們三義人說的三角山開採案就是這個。（問：所以這就是那個文宣指的三角山？）對。（問：你在這個會議中你採取的立場是贊成或者是反對開採？）我是持反對開採的立場，而且我是帶領一群人去反對的立場。（問：那吳昌運吳先生，他有沒有參加這一次的會議？）我不知，我現在那麼久我是忘記他有參加沒有，但是他一向是贊成開採，而且是在會中發言。（問：在會中發言，你是指他有去？）那一場會議，我不知道他有沒有去，因為這中間有很多場，他有去的哪一場我是記不起來，但是他有去過，而且去過很多次，但是這一場我不知道他有沒有去。（問：就他的立場是贊成還是反對？）這個開採案他在公聽會的時候，我們鄉民就分成二個部份，一部份是贊成方，是他們在帶領，那麼另外一方是反對方，反對開採的就是我在帶領，所以這個立場鮮明清楚，是爭峰相對，所以都知道他是贊成，我是反對。（問：所以在之前你們就為了這個案子有在爭峰相對過？）爭峰相對而且在說明會上，我都一直是站在對立方。（問：那是不是說他從這一次選舉前就知道你對這個開發案的立場是怎麼樣？）他清楚的知道」等語綦詳（見原審卷第37至39頁反面）。復參以證人即石圓企業社之負責人 馮永和 於偵查中證述：乙文宣最右上角之照片係其企業社開採砂石的照片，開挖砂石地點為苗栗縣銅鑼鄉新雞隆，係合法申請開挖等語（見98年選他字第218號卷第49-52頁），及證人即石圓企業社水土保持計畫監造技師 吳志展 於偵查中證稱：石圓企業社沒有在苗栗縣三義鄉三角山開採砂石，而是在苗栗縣銅鑼鄉1013－78地號新雞隆土地開採等情（見98年選他字第218號卷第63-65頁），足認被告製作、散發上開乙文宣確為不實。
（三）雖被告否認乙文宣中之「寒帽嫌」、「寒帽嫌砂石專業家族」等語係特指告訴人韓茂賢，並於原審辯稱「寒帽嫌」係指冬天的山，係告訴人韓茂賢自行對號入座云云，惟查：
１、臺灣省苗栗縣議會第17屆議員選舉第二選區登記之候選人中，除告訴人名為韓茂賢外，並無其他候選人名字之諧音為「寒帽嫌」，又或有名字類此字型或發音之候選人登記參選在案，此經證人即告訴人韓茂賢於原審審理中具結後，經公訴人詰問作證在案（見原審卷99年11月30日審判筆錄第6頁），再者被告所散發之乙文宣中所載「寒帽嫌」一詞，倘非確有山脈以此為名而可供辨認，則依一般人理性、邏輯推論，甚或想像，均無從判斷被告乙文宣上所指上詞係指冬天之山脈，況經本院依乙文宣上該詞彙出現位置之前後文句意思、置落之位置判斷，亦認被告此等辯詞顯不足採。
２、經將被告競選團隊提出之乙文宣上所示之人像圖畫與告訴人韓茂賢競選團隊提出之甲文宣上所示之人像圖畫，二者互為核對之結果，除甲文宣上之人像左手係持類似盾牌並載有「反開採」字樣之物，而乙文宣上之人像左手係狀似推挖土機之差異外，2份文宣上主要人像圖畫不論構圖、顏色均一致，而顯源於同一圖畫設計所為之不同應用。又依證人即告訴人韓茂賢於原審審理之證述，可知其於甲文宣上所使用之人像圖畫，乃其為該次議員選舉聘請設計師依其外貌所繪製、設計代表告訴人韓茂賢本人之圖像，且該次選舉同選區內並無其他候選人有類此人像圖畫所描述之特徵（見原審卷99年11月11日審判筆錄第4-5頁），是告訴人韓茂賢選舉團隊提出之甲文宣上之人像圖畫之使用既係因上述原因取得，而非援用他人之構圖或是市場上可搜尋取得之圖案，則被告於乙文宣上所使用相同構圖之人像圖畫係取用自告訴人韓茂賢於甲文宣上所使用之人像圖畫，自屬無疑。
３、基上所陳，被告使用代表告訴人韓茂賢本人之人像圖畫，又使用與告訴人韓茂賢名字諧音相似之「寒帽嫌」一詞代表乙文宣中所指述之開採砂石、破壞山水之人，確有以此諧音或人像圖畫指涉告訴人韓茂賢即為乙文宣上所稱破壞山水、圖利自己、開採砂石等行為之人之事實，是被告辯稱乙文宣未特定指涉何人及係告訴人韓茂賢自行對號入座云云，及被告之選任辯護人為被告辯稱乙文宣僅係被告呼籲選民重視開採砂石之公共議題，而無明示或暗示告訴人韓茂賢開採砂石云云，均無可採。
（四）又雖被告引用告訴人於本院審理時到庭陳稱其已與被告達成諒解，且被告父親生前曾告知其被告並無使其不當選之意圖，因被告之父親說在宣傳文宣發出的第2天就發現錯誤，已經派人去回收云云，而辯稱伊並無使告訴人韓茂賢不當選之意圖云云。惟依被告所引告訴人韓茂賢前開於本院審理所陳之意見，告訴人韓茂賢均僅係轉述其自被告父親聽聞之傳聞，復參以告訴人韓茂賢於98年11月29日向臺灣苗栗地方法院檢察署申告後，於近1年後之99年11月30日，告訴人韓茂賢猶以證人身分在原審法院審理時，具結並詳為證述被告確有意圖使其不當選，以文字、圖畫傳播不實之情節，足認被告所引用上開告訴人韓茂賢於本院審理所陳之內容，顯係告訴人韓茂賢與被告事後達成諒解所為迴護被告之詞，被告據此辯稱：本案係屬誤會，伊無使告訴人韓茂賢不當選之意圖云云，尚無可採。
（五）而在選舉活動期間，選民投票之意向取決於候選人之政見、學歷、經歷、品格、操守及形象清新與否等因素，其管道或由政見發表會，或由各種選舉文宣、報章雜誌報導，抑或由於平日對於候選人之瞭解等，被告於其所發之廣告文宣上，以上開足以影響告訴人韓茂賢信譽之不實文字、圖畫指摘告訴人韓茂賢，已足以動搖告訴人支持者之投票意向，該文宣上之評論，已超出社會所容忍之必要範圍程度，亦非善意，足徵被告確有影響選情，使告訴人韓茂賢不當選之意圖甚明。更何況，苟被告並無意圖使告訴人不當選之故意，而如被告及其選任辯護人所述僅係以乙文宣呼籲選民注意該公共議題，則自可以其他有效之文字或圖畫行呼籲之目的，而無須特意以告訴人韓茂賢前揭甲文宣之圖畫、文句為基礎，修改為有扁損告訴人韓茂賢信譽、形象之文字、圖畫後，再將之散布而讓選民得以比較、推論乙文宣上所指涉即為告訴人韓茂賢，被告之舉確以文字影響選情，使告訴人韓茂賢不當選之意圖甚明。是被告上述傳播不實情事之舉，確足以毀損告訴人之名譽，而足生損害於告訴人韓茂賢，至為灼然。被告所辯伊無使候選人不當選之意圖及故意云云，顯屬卸責諉過之詞，自非可採。
（六）再被告及其選任辯護人雖復辯稱：告訴人韓茂賢為公眾人物，就有關開採砂石之公共議提應受監督，被告散發上開乙文宣，已有相當之查證及確信，並無惡意云云。惟按言論自由為憲法所保障之人民基本權，法律固應予以最大限度之維護。惟惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足以破壞他人之名譽及公共利益，依憲法第23條規定，自得予以合理之限制，公職人員選舉罷免法第104條之處罰規定，即屬法律對於非法言論所加之限制。又司法院大法官會議釋字第509號解釋明確揭示行為人縱不能證明其言論內容為真實，然若能舉出相當證據資料足證其有相當理由確信其言論內容為真實者，因欠缺犯罪故意，即不得遽以誹謗罪相繩，亦即採取「真正惡意原則」。從而行為人對於資訊之不實已有所知悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性，自難主張免責。再者，行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；反之，若利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。因此，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意（最高法院97年度台上字第998號判決意旨參照）。本案被告明知告訴人針對苗栗縣三角山之土石開採案自始至終均採反對立場，此有「苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○號等○○○鄉○○○段○○○○○號等土地土石採取聯合申請案」環境影響說明書專案小組第四次初審會議紀錄節錄影本（見選他字卷第12頁）及證人韓茂賢於原審審理之證述在卷可資相互參核，詎被告仍以散布力較強之文書傳播對告訴人信譽有所減損之不實事項（即指告訴人開採砂石），而故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐告訴人之實，難謂其無惡意，依前揭大法官解釋意旨之說明，自可認被告已具有處罰之正當性，而無從以言論自由為名主張免責，是被告及其選任辯護人前揭所辯，尚難憑採。
（七）告訴人韓茂賢於上開選舉之得票數雖少於被告1千多票，然與被告均當選該屆之縣議會議員，此據證人韓茂賢於原審證述在卷（見原審卷第43頁反面）。而按選舉、罷免、創制、複決等權均須在有充分且正確之資訊提供下，始能由人民基於其完全自由、獨立自主之確信與判斷，選出最適當之人選，代表人民行使職權，以實現國民主權之原理，此乃公職人員選舉罷免法及刑法所以處罰種種妨害投票罪之理由所在。而公職人員選舉罷免法第104條意圖使候選人不當選而散布謠言或傳播不實罪之規定，更在杜絕恣意虛構事實抹黑候選人，以端正選風，維護選舉之公正及候選人之權益，以行為人在主觀上有使候選人不當選之犯意，在客觀上有以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人為已足，至於該候選人是否當選或落選，並不影響本罪之成立，附予敘明。
（八）另本案被告散發傳播上開內容之乙文宣，係由被告所屬之真實姓名、年籍不詳之已成年競選團隊文宣組人員製作完成，交由被告瞭解乙文宣之內容後，獲被告同意再由其競選團隊文宣組散發傳播出去等情，已據被告於偵查中陳述：文宣（即指乙文宣）是我競選團隊文宣組製作，我有同意我們文宣組散發此文宣等語明確在卷（見98年選他字第218號卷第20-21頁），並於本院審理時同為上開供述（見本院卷第40頁）。是本案乙文宣當係由被告選舉團隊文宣組人員製作完成後，交由被告確定瞭解該等內容並同意散發後，再由被告競選團隊文宣組人員散發傳播一節，足以認定。被告與上開真實姓名、年籍不詳之已成年競選團隊文宣組人員，有犯意聯絡與行為分擔，應為共同正犯。綜上所陳，本件事證明確，被告前開犯行洵足認定。
三、論罪部分：
（一）按意圖使候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第310條第1項或第2項之誹謗罪，與公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選而傳播不實之事罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依特別法優先於普通法之法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第104條規定論處（最高法院87年度第6次刑事庭會議決議意旨、88年度台上字第3263號、91年度台上字第438號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選，以文字、圖畫傳播不實罪。又被告與真實姓名、年籍不詳之已成年競選團隊文宣組人員間，具有犯意聯絡與行為分擔，係為共同正犯（起訴書及原審判決均漏未論被告與前開真實姓名、年籍不詳之已成年競選團隊文宣組人員係屬共犯，均尚有未洽）。又按公職人員選舉罷免法第104條之罪，其犯罪結果旨在使候選人當選或不當選，因之對於同一候選人縱先後有多次散布謠言或傳播不實之事之行為，但既係以實現一個犯罪為目的（即意圖使候選人當選或不當選），而於密接之時、地侵害同一個法益，其各次舉動當僅為全部犯罪行為之一部，應依接續犯理論，僅論以一罪（最高法院89年度台上字第2743號、第4456號、92年度台上字第494號判決意旨參照）。本案被告意圖使同為候選人之告訴人韓茂賢不當選，而於98年11月27日早上在苗栗縣三義鄉廣盛村等地，接續散發不實之乙文宣予該選區內不特定之多數選民，該等傳播不實之事之行為足以生損害於公眾及告訴人，惟其既係以實現意圖使告訴人不當選一個犯罪為目的，而侵害同一法益，其先後多次散發乙文宣而傳播不實之事之舉動，自應解為全部犯罪行為之一部，應依接續犯法理，僅論以單一之公職人員選舉罷免法第104條意圖使候選人不當選而傳播不實事項罪。
（二）原審法院認被告犯有公職人員選舉罷免法第104條之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：１、依前開理由欄二、（八）之說明，被告散發傳播上開內容不實之乙文宣，係由被告所屬之真實姓名、年籍不詳之已成年競選團隊文宣組人員製作完成，交由被告瞭解乙文宣之內容後，獲被告同意再由其競選團隊文宣組人員散發傳播，故被告就前開所為之公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選，以文字、圖畫傳播不實之犯行，與前開已成年之競選團隊文宣組人員間，具有犯意聯絡與行為分擔而為共同正犯已明；原審判決疏未就被告前開犯行與上開真實姓名、年籍不詳之已成年競選團隊文宣組人員論以共同正犯，尚有未當。２、又刑法施行法第1條之1係規定：「（第1項）中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。（第2項）94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」，被告所犯係公職人員選舉罷免法第104條之罪，並非刑法分則所定具有法定罰金刑之罪名，原審判決於「據上論斷」欄贅引「刑法施行法第1條之1」之規定（見原審判決第11頁），亦有未合。被告猶執前詞否認犯罪而提起上訴，依前開理由欄二所示之事證及說明，固為無理由，然原審判決既有上揭疏誤，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的係出於為使同為候選人之告訴人韓茂賢不當選之意圖、選舉乃民主政治最重要之表徵，其攸關一國政治良窳甚鉅，濫發黑函、恣意虛構事實抹黑對手等選舉行為，與賄選同為當前惡質選風之主要根源，不僅破壞競選對手之名譽，更易誤導選民，甚且敗壞社會良善選風，妨礙民主政治之實現，被告企圖透過散布前開不實文宣之方式，圖謀打擊告訴人韓茂賢之名譽使其不當選，而增加自己當選之機會，以製作散發乙文宣而傳播不實內容之犯罪手段、對告訴人韓茂賢所生之損害及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準（本院審酌上情，認量處被告前開所示之刑，已足以懲治其本案之犯行，原審到庭檢察官對被告求刑有期徒刑7月〈見原審卷第47頁〉，本院認尚稍為重，附此敘明），以示懲儆。末查，按「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下」，刑法第37條第2項定有明文。另公職人員選舉罷免法第113條第3項規定：「犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，此項褫奪公權之宣告，具有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，不受宣告1年以上有期徒刑之限制，法院自應優先適用（最高法院81年度台非字第246號判決意旨參照，惟宣告褫奪公權之期間仍為1年以上10年以下）。被告本案所犯係公職人員選舉罷免法第104條之罪，且經宣告有期徒刑以上之刑，爰依公職人員選舉罷免法第113條第3項、刑法第37條第2項之規定，併予宣告褫奪公權1年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第104條、第113條第3項，刑法第11條、第28條、第41條第1項前段、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國100年4月11日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國100年4月11日附錄論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第104條：
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。