裁判字號：最高法院85年台覆字第211號刑事判決
裁判日期：民國85年09月25日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十五年度台覆字第二一一號
被告甲○○選任辯護人 洪梅芬 律師
王燕玲 律師 黃鈺慧 律師右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年七月十八日第二審判決（八十五年度上訴字第八四七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第四三六八、四六一九號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。
理由本件原判決認定被告甲○○意圖營利並基於概括之犯意，自民國八十四年十二月間起，至八十五年一月間在台南市○○街○○號四樓之三住處大樓門口等地販賣毒品海洛因予 蔡榮峰 （綽號大狗）、綽號 小君 （未能查明真實姓名）及 林敬銘 等人，即㈠於八十四年十二月初左右先後販賣海洛因二次予小君，其中一次由被告至小君住處販賣，得款新台幣（下同）一萬元，另一次由小君至被告住處，向被告購買，得款二萬元。㈡於八十五年一月十五日至八十五年一月二十日先後三次販賣海洛因予蔡榮峰，第一次於八十五年一月十五日左右，在台南市○○路（六信商職旁）販賣一包，得款三千元；第二次於八十五年一月十九日在台南市○○街○○號四樓之三住處大樓門口販賣一包，得款三千元；第三次於八十五年一月二十日亦在台南市○○街○○號四樓之三住處大樓門口販賣一包，得款五千元。㈢八十五年一月間，均先由林敬銘先打被告之呼叫器（號碼：000000000號），再由被告回電話（林敬銘電話號碼：0000000號），二人聯絡後，先後二次在台南市○○街○○號四樓之三住處大樓門口販賣海洛因予林敬銘，每次一包，每包三千元等情。因而撤銷初審判決，改判論處被告連續販賣毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴書之犯罪事實欄記載被告基於概括犯意連續四次販賣毒品海洛因予林敬銘。乃原審僅就被告連續於八十五年一月間，先後二次販賣海洛因予林敬銘部分判處被告罪刑，對檢察官所指另二次販賣毒品海洛因予林敬銘之犯行則未予審判，又未於判決理由說明此部分如何不成立販賣毒品罪，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。㈡、事實審法院對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，以期發見真實，如有應行調查之證據未依法調查，率予判決，即難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決認定被告先後二次販賣海洛因予林敬銘，係以林敬銘於警訊中之供詞為主要證據。惟林敬銘於初審法院訊問時結證其係與被告合資購買海洛因一起施用，並非向被告買海洛因，其在警局訊問時已酒醉，警員自己寫，其不知所云為何等語（見初審卷第十七頁反面）。究竟實情為何？林敬銘在警局訊問時是否已因酒醉而意識不清？攸關其在警局之供詞是否可採？自有傳訊製作警訊筆錄之警員 康春興 及當晚至林敬銘住處實施搜索之警員 吳堃源 等人之必要，原審未予調查究明，遽行判決，即有未盡職權調查之能事，亦有可議。原判決認定事實既有不當，應予撤銷發回更審，期臻翔適。又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審。除⑴、地方法院或其分院判處死刑或無期徒刑而未經上訴之案件；⑵、高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件或駁回對於初審法院判處死刑或無期徒刑之上訴案件，應自送達被告之次日起，分別於二十日或十日內，將卷宗證物送最高法院覆判外，並無被告得對之提起上訴或聲請覆判之權，此觀該條例第十六條規定，不難自明。是被告之上訴，僅係促請原審法院為職權之發動，本院既仍應依覆判程序辦理，對被告之上訴，自毋庸另從程序上予以駁回，併予指明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十五年九月二十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官楊商江法官賴忠星法官林茂雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十月二日