裁判字號：臺灣新北地方法院105年軍訴字第6號刑事判決
裁判日期：民國106年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決105年度軍訴字第6號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告周家弘上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105年度軍偵字第18號），本院判決如下：
主文甲○○犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。扣案之愷他命壹包（驗餘淨重零點參零參肆公克）及包裹上 開愷 他命之外包裝袋壹只均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第3款所規定之第三級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，其餘顆粒狀愷他命係屬於藥事法第20條第1項第1款規定未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓。竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國105年8月5日20時至21時間某時，在新北市○○區○○路上某處，在其所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車上，將重量不詳之愷他命摻入香菸內後，將該支香菸免費提供予丙○○吸食。嗣於同日21時10分許，在新北市○○區○○○路及環河路口為警攔查，警方徵得甲○○、丙○○同意後執行搜索，當場自上開車輛駕駛座儀表板左側置物空間搜得白色結晶愷他命1包（驗餘淨重0.3034公克），及自甲○○隨身包包內搜得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量氯甲基卡西酮、微量愷他命、微量硝甲西泮成分之褐色粉末咖啡包1包（驗餘淨重6.8108公克），均予以扣案；並徵得丙○○同意後，採集其尿液送驗，結果呈愷他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決後述所引之證人丙○○於警詢及偵查中之證述、新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等，係被告甲○○以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，當事人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第16頁正反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，依前開規定，上揭證據資料，自均有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，依刑事訴訟法第
158條之4規定之反面解釋，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。本判決後述引用之查獲現場及扣案物照片、扣案物，均屬物證性質，當事人於本院踐行準備程序及相關調查證據程序時均未表示爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開物證並無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，依前開說明，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有上開轉讓偽藥之犯行，辯稱：現場查獲的白色結晶愷他命1包，是伊與丙○○於105年8月5日下午合資向綽號「小貓」之人購買，伊與丙○○取其中部分捲入香菸內吸食，該包愷他命是由伊先墊付價金，丙○○尚積欠伊一半價金，伊並沒有免費提供愷他命給丙○○施用；扣案的褐色粉末咖啡包1包，則是伊自己的，並沒有給丙○○施用過云云。經查：
（一）證人丙○○於警詢時證稱：伊於105年8月5日20時至21時之間，在新北市○○區○○路上，與被告一起 施用愷 他命，當時是被告將愷他命摻入香菸內，點燃後給伊吸食，伊不知道為何被告要說是伊與他一起合資向小貓購入愷他命，由被告先墊付價金這些話，被告說的是不正確的等語（見偵查卷第20、24、27至28頁）；於偵查中證稱：105年8月5日20、21時許，伊搭乘被告駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，該車停靠在新北市○○區○○路上，被告拿捲入愷他命的香菸給伊抽；扣案的白色結晶愷他命、咖啡包都是被告所有，伊並沒有跟被告一起向小貓購買這批毒品，事前被告也沒有跟伊提議要合資購買愷他命，伊這次所施用的愷他命是被告請伊的，被告並沒有向伊收錢等語（見偵查卷第71至73、78、87頁）；於本院審理時證稱：伊與被告是高中同學，認識超過5年，105年8月
5日早上，被告休假回來，伊與被告約在伊住處樓下見面，被告找伊出去聊天，伊等先去西門町買東西，因為前1天伊上班很累，伊就在車上睡覺，等伊醒來時，被告已經把車子開到三重；被告是在查獲地點，在車上，拿1支已經捲好愷他命之香菸給伊吸食，伊有聽過小貓這個人，當天被告並沒有請伊幫忙聯絡小貓，也沒有請伊聯絡在賣愷他命的朋友，伊並沒有跟被告一起購買愷他命，也沒有答應要分擔一半買愷他命的錢，就伊的認知，本次被告給伊捲好愷他命的香菸，是被告請伊的等語（見本院卷第30至31頁）。證人丙○○前後所述均屬一致，且無任何瑕疵或矛盾之處。參以被告於本院開庭時供稱：伊與丙○○間並無任何仇恨或糾紛等語（見本院卷第29頁反面），衡情丙○○應無無設詞誣陷被告之動機。 佐以 本案警方於105年
8月5日21時10分許，在新北市○○區○○○路及環河路口執行搜索，當場自被告所駕駛之上開車輛駕駛座儀表板左側置物空間搜得疑似愷他命之白色結晶1包，此有新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場及扣案物照片共6張在卷可稽（見偵查卷第35至39、41至43頁），及上開扣案物可資為證；而上開白色結晶1包，經送請衛生福利部草屯療養院鑑定，確含愷他命成分（淨重0.3049公克，因鑑驗取樣0.0015公克，驗餘淨重0.3034公克），此有該院鑑驗書1份在卷可考（見偵查卷第83頁）。且丙○○為警查獲後，105年8月5日22時40分許警方對其採集之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，結果呈愷他命陽性反應乙情，有該公司105年8月22日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號C0000000號）、新北市政府警察局保安警察大隊毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表各1份在卷足憑（見偵查卷第47、97頁）。足見證人丙○○前揭所證，應為可採。
（二）反觀被告歷次所辯，其於105年8月5日警詢時供稱：警方在伊車上查獲的白色結晶愷他命1包、咖啡包1包，為伊與丙○○共同持有，這些東西是丙○○的朋友「小貓」送伊和丙○○的，伊與丙○○一起施用愷他命及咖啡包等語（見偵查卷第9至10頁）；於同年月6日警詢時供稱：
警方查獲的白色結晶愷他命1包，是由伊、丙○○和小貓一起購買，伊先墊付新臺幣（下同）2,500元，由小貓去購買愷他命來供伊3人一同吸食，每個人約需支付700多元，至於咖啡包則是小貓免費無償提供，伊3人有一同飲用1包咖啡包；伊3人吸食愷他命及飲用咖啡包的時間、地點，大約是105年8月5日19時許，在新北市○○區○○路麥當勞附近；伊與丙○○是於同日18時許，由伊駕駛自用小客車，丙○○坐副駕駛座，一同去上開麥當勞門口與小貓碰面等語（見偵查卷第至12至13、17頁）；於偵查中供稱：扣案的白色結晶愷他命是伊○○○區○○路的麥當勞，向丙○○介紹的朋友小貓以2,500元購買的，扣案的咖啡包則是小貓送的，後來於105年8月5日20、21時許，伊駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車停靠○○○區○○路上，當時丙○○沒有睡著，伊拿K菸給丙○○，與丙○○一起施用愷他命，該包愷他命是伊先墊錢，伊與丙○○說好之後他要給伊錢等語（見偵查卷第76至77頁）；於本院準備程序時供稱：扣案的白色結晶愷他命1包，是伊與丙○○合資向丙○○的朋友小貓購買，伊付1,000元給小貓，買1公克的愷他命，伊與丙○○從那1公克愷他命中拿部分捲入香菸來吸食，沒有抽完的部分就是被警察扣到的那包，伊與丙○○去拿愷他命之前就說好價金要對半分，丙○○到現在還沒有把500元還伊，扣案的咖啡包則算是伊自己的，丙○○沒有施用過，伊也還沒開封等語（見本院卷第16頁）；於本院審理時供稱：105年8月5日中午，伊開車到新北市中和區丙○○住家附近載丙○○，行車中伊問丙○○說「你有沒有朋友在賣菸」，丙○○就在車上用LINE聯絡他的朋友，伊跟丙○○說要買1公克的菸，丙○○說他的朋友在三重，伊就開車搭載丙○○去三重龍門路的麥當勞，丙○○的那位朋友叫做小貓；因為丙○○有在電話中跟小貓說伊駕駛白色馬自達之類的話，所以伊等抵達後，小貓就上伊的車，在伊車後座交易，伊問小貓1公克多少錢，小貓說1公克1,000至1,500元，詳細價格伊忘記了，伊跟丙○○說「那我們平出喔」，丙○○說「我沒什麼錢」，丙○○有些猶豫，伊說「沒差，之後有再給伊」，丙○○就說「好啦、好啦」，之後伊大約付了1,500元給小貓，在車上伊還有問小貓「有喝的嗎」，伊又用800元跟小貓買了1包咖啡包，伊總共交給小貓不超過2,000元，所以算起來上開愷他命1包應該沒有超過1,500元；伊在車上將愷他命裝在塑膠吸管內磨成細粉，摻入香菸裡面，伊共裝成2支香菸，1支伊抽，1支給丙○○抽，地點○○○區○○路，就是警方查獲的地點；丙○○後來沒有給伊錢，到目前為止伊也沒有跟他要錢等語（見本院卷第28頁反面至第29頁反面）。被告第1次警詢時先供稱：扣案的白色結晶愷他命及咖啡包各1包是小貓送給伊與丙○○等語；其後於警詢時改稱：該包白色結晶愷他命是伊與丙○○、小貓3人以2,500元代價合資購買，咖啡包則是小貓送的等語；於偵查中改稱：該包白色結晶愷他命是伊與丙○○以2,500元代價合資向小貓購買，咖啡包是小貓送的等語；於本院準備程序時又改稱：該包白色結晶愷他命是伊與丙○○以1,000元代價合資向小貓購買，咖啡包則是伊自己向小貓買的等語；於本院審理時再改稱：該包白色結晶愷他命是伊與丙○○以1,000多元代價合資向小貓購買，咖啡包則是伊以800元向小貓買，2包毒品加起來不超過2,000元等語。則被告就扣案的白色結晶愷他命1包，係無償取得或購入？由哪些人合資購買？價金為何？以及當日同時取得之咖啡包1包，究係小貓所送或出售的？前後說法均不一致。且被告於本院審理時所述其搭載丙○○向小貓購買本案毒品之過程，亦與丙○○前揭審理時所證內容相互齟齬。是以，被告前揭所辯，顯難採信。
（三）至被告聲請調取丙○○之通訊紀錄，以證明藥頭小貓為丙○○之朋友乙節，惟藥頭小貓是否為丙○○之朋友，與本案被告究係獨資購入愷他命後無償轉讓予丙○○施用，或者係與丙○○合資購買愷他命？並無必然關連，此部分調查證據之聲請，於本案認定事實不生影響，核無調查之必要。
（四）綜上，本案被告前揭所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。是本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按行政院於91年1月23日以院臺法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；而原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態等情，有該局98年6月25日管證字第0980005953號函可參。查本案被告轉讓愷他命予丙○○，係屬結晶、粉末狀，已如前述，顯見該愷他命並非注射針劑，應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），是被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，應依法規競合關係，擇較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院
102年台上字第2405號、第4073號判決要旨參照）。
（二）核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。起訴書誤載被告所犯罪名為藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，業經公訴人當庭更正（見本院卷第15頁反面），本院逕適用正確罪名即可。又藥事法並無處罰單純持有偽藥之行為，且本案被告於轉讓前所持有之愷他命尚無積極證據足認其純質淨重已達20公克以上，則此部分依毒品危害防制條例第11條第5項規定之反面解釋，本屬不罰，自無與本案所成立之轉讓偽藥犯行間有高、低度行為之吸收關係可言。又被告行為時雖在任職服役中，惟藥事法第83條第
1項之轉讓偽藥罪，非屬陸海空軍刑法或其特別法之罪，附此敘明。
（三）爰審酌被告明知施用愷他命對於人之身體健康有不良影響，竟轉讓予丙○○施用，行為應予相當程度之非難；兼衡其前無任何犯罪紀錄之素行（此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按）、大學肄業之智識程度（此有被告個人戶籍資料1份在卷可查）、生活狀況、轉讓偽藥之數量、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害及被告犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
（一）扣案之白色結晶愷他命1包（驗餘淨重0.3034公克），屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又包裹上開愷他命之包裝袋1只，係用於防止該愷他命裸露、潮濕，便於攜帶、持有，為被告所有供其本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至鑑定用罄部分，因已滅失，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
（二）至扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量氯甲基卡西酮、微量愷他命、微量硝甲西泮成分之褐色粉末咖啡包1包（驗餘淨重6.8108公克），被告供稱：該包咖啡包為伊自己的，沒有提供給丙○○施用過等語（見本院卷第16頁），顯見與本案被告之轉讓偽藥犯行無關，爰不於本案沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官顏汝羽到庭執行公訴。
中華民國106年4月25日
刑事第六庭審判長法官樊季康
法官李美燕法官陳苑文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，「切勿逕送上級法院」。
書記官張如菁中華民國106年4月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5仟萬元以下罰金。