裁判字號：臺灣臺中地方法院108年智簡上字第1號刑事判決
裁判日期：民國108年04月18日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度智簡上字第1號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告陳佑昌上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服本院107年度智簡字第42號中華民國107年11月27日第一審簡易判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第15368號)，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳佑昌明知「註冊/審定號00000000號」之「途訊文字及圖案商標」，係聯富行銷科技股份有限公司（下稱聯富公司）向我國經濟部智慧財產局申請核准註冊，取得商標權，指定使用於麥克風等商品，現仍在商標權期間內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或相同商標，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入使用相同或近似註冊商標之同一或類似商品；另明知如附表一及附表二所示之遊戲程式，係日商 任天堂 股份有限公司（下稱任天堂公司）享有著作財產權之電腦程式著作，非經任天堂公司之同意或授權，不得擅自散布侵害著作財產權之重製物，亦不得意圖散布而公開陳列或持有；復明知如附表三所示之商標名稱，均為任天堂公司向我國經濟部智慧財產局申請核准註冊，取得商標權，指定使用於包含電視遊樂器用卡匣、電腦程式、錄有電腦程式之卡匣、電視遊樂機、掌上型液晶遊戲機等商品，且仍在商標權期間內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或相同商標，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入使用相同或近似註冊商標之同一或類似商品。詎陳佑昌基於明知係侵害著作財產權之重製物而散布及販賣仿冒商標商品之犯意，未得聯富公司及任天堂公司之同意或授權，於民國105年9月中旬前某日，向 鐘啟杉 （業經本院以107年度智簡字第2號判決判處有期徒刑6月）以每支新臺幣（下同）700元之價格購入仿冒途訊文字及圖案商標之麥克風約236支，另以每台750元之價格購入內含有如附表一盜版遊戲軟體及商標之仿冒任天堂迷你FC遊戲機臺約838台、以每台450元之價格購入內含有如附表二盜版遊戲軟體及商標之仿冒任天堂掌上型遊戲機約222台（上開計數均為已賣出數量加計為警查扣數量）後，自105年9月中旬某日起在其臺中市○○區○○路○○巷○○○弄○○號住處，以電腦及網路設備連結上網，使用「fannystory」之拍賣帳號，在露天拍賣網站上，以每支及每台890元之價格，張貼販售上開仿冒途訊商標麥克風、仿冒任天堂迷你FC遊戲機、仿冒任天堂掌上型遊戲機，供不特定人下標購買，以此方式侵害聯富公司之商標權及任天堂公司之著作財產權及商標權。迄為警查獲時止，已售出仿冒途訊商標麥克風約40支、仿冒任天堂遊戲機約30台、掌上型遊戲機約39台。
嗣經聯富公司發覺而佯為買家，上網購得仿冒「途訊」商標之麥克風1支後報警處理，復經警方於106年1月19日15時10分許，持搜索票前往臺中市○○區○○路○○巷○○○弄○○號之陳佑昌住處搜索，並扣得仿冒途訊商標麥克風197支、仿冒任天堂迷你FC遊戲機808台、仿冒任天堂掌上型遊戲機183台及遊戲機空盒106個，而查悉上情。
二、案經聯富公司委任 洪嘉徽 及任天堂公司委任 徐宏昇 律師、黃楓茹律師訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官及被告陳佑昌（下稱被告）均未爭執，且迄於本院言詞辯論終結時，均未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據部分，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、關於實體認定部分：
一、被告對於上揭犯罪事實業於原審及本院審理時坦承不諱（見107年智易字第54號卷第18頁反面、見本院卷第104頁），核與告訴人即聯富行銷科技公司、日商任天堂公司之指訴及證人 鍾啟杉 之證述相符（見偵卷第7至10頁、96至98頁），並有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務（註冊/審定號00000000）、鑑定報告書、聯富行銷科技公司鑑定能力證明書、任天堂公司中華民國註冊商標之商標註冊資料、露天拍賣網站網頁29頁、露天拍賣帳號fannystory申請人資料、露天拍賣網站訂單資訊2張、本院106年聲搜字第180號搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵二隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（以上見警卷第19至31頁、第35頁、55至69頁、第88至116頁、第118至120頁、第122至127頁），復有仿冒途訊商標麥克風197支、仿冒任天堂紅白遊戲機808台、仿冒任天堂掌上型遊戲機183台、遊戲機空盒106個扣案可資佐證，堪認被告前述任意性自白與事實相符，而足信採。
二、綜上，被告前揭犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪、著作權法第91條之1第2項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪。被告因販賣而持有侵害他人商標權商品及意圖散布而持有侵害著作財產權重製物之低度行為，各為其販賣及散布之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告於同一處所，接續於前述時間而為前述販賣、散布重製物之行為，犯罪之目的同一，且各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以單純一罪（最高法院102年度台上字第2235號判決意旨參照）。被告接續一行為犯前述數罪名，並同時侵害聯富公司之商標權及任天堂公司之商標權、著作財產權，屬想像競合犯，應從一重之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪處斷。
三、原審以被告犯行事證明確，適用商標法第97條、第98條，著作權法第91條之1第2項、刑法第55條、第41條第1項前段等規定，審酌被告散布侵害著作財產權之重製物及販賣仿冒商標商品，破壞商品交易秩序，嚴重損害真正商品所表彰之商譽及品質，並造成著作財產權人之損害，累及我國國際名聲，行為實值非難，惟念及其並無前科，素行尚佳，並考量其犯罪動機、目的、手段、本案查獲被告散布侵害著作財產權之重製物及販售仿冒商標商品之數量、其自述之教育程度、家庭狀況與所提出公益活動資料，及於原審審理時坦承犯行，迄未與告訴人達成和解並賠償損害之態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準；併依商標法第98條及刑法第38條之1第1項前段、第2項、第3項規定宣告如附表四編號1至4所示仿冒商標商品及犯罪所得98,290元【即依被告自白販售本案仿冒麥克風、迷你FC遊戲機、掌上型遊戲機之價格及數量計算，計算式如下：〔890元（40＋30＋38）〕＋1,280＝98,290】應予沒收。其認事用法並無違誤，量刑亦屬允當。
肆、上訴駁回：
一、檢察官上訴意旨略以：
（一）本件原審以被告犯後坦承犯行及素行尚佳等理由，判處被告有期徒刑6月，惟依被告上游鍾啟杉之陳述及被告露天拍賣網站之評價及資料，被告出售本件仿冒掌上型遊戲機商品所得至少為772,920元；仿冒FC遊戲機之所得至少為19,580元，如此被告犯罪之所得利益顯超過原審判決所諭知刑度易科罰金後之數額，原審量刑實有不當之虞。
（二）又被告張貼販售仿冒任天堂迷你FC遊戲機臺808臺及內建400種盜版遊戲軟體掌上型遊戲主機183臺，供不特定人下標購買，是被告多次持有各種不同之侵權物品，並先後在網站上刊登販賣不同侵權商品之行為，其犯罪事實型態、犯意各異，自應分別論處數罪，原審僅論以一罪，似乎有誤。
（三）本件被告於原審審理時表示願意認罪，並表示用自己的帳號去衝評價，沒有販賣那麼多數量之商品等語。惟查，被告上游鍾啟杉之陳述販賣予被告之仿冒機台遠超出原審判決認定之犯罪所得，原審未就評價紀錄予以調查，也未說明採信被告辯解之理由，原審就不法所得認定部分實有調查不足之處。
二、被告上訴意旨略以：
（一）被告所有系爭商品，均係購自另案被告鐘啟杉，是鐘啟杉惡性顯然高於被告，惟鐘啟杉之一審判決（即鈞院107年度智簡字第2號）僅判處有期徒刑6月，刑度與被告完全相同，足認本案原審判決結果與被告之罪責並非相當。
（二）另請鈞院再次促成被告與告訴人等達成和解，以便被告再次回歸正常社會生活，並給予被告緩刑宣告。
三、被告接續販賣及散布重製物之一行為同時侵害聯富公司之商標權及任天堂公司之商標權、著作財產權，屬想像競合犯，應從一重之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪處斷，已如前述，檢察官主張應予數罪論處，容有誤會；又原審依罪疑唯輕原則，依被告自白販售本案仿冒麥克風、迷你FC遊戲機、掌上型遊戲機之價格及數量計算犯罪所得（業如前述），檢察官如認被告自白不實，應由檢察官提出自白不實之事證，以供本院參酌。
四、被告上訴後經本院安排與告訴人進行調解後，仍未達成意思合致（見本院卷第59頁之調解結果報告書）；再按個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年臺上字第21號判決意旨參照）。查，被告對原審判決採用證據、認定事實及適用法律等節，均不爭執，而原審判決理由已詳予載明量刑之依據，顯已注意適用刑法第57條之規定，尚無違誤，原審量刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，且依前開說明，被告亦不得比附援引他人案件之刑度裁量主張比較本案之量刑輕重。
五、刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決要旨可資參照）。
經查，原判決已斟酌被告犯罪情節、告訴人所受損害、被告素行、被告與告訴人未達成和解等情形，並已充分考量刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀，準此，原判決量刑既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，本院認原審所量上開刑度，實無輕重失衡、明顯違背罪刑相當原則之情形，是原判決認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，無違法或不當之處。又刑罰本非以彌補告訴人所受之損失為主要目的，被告因犯罪行為所衍生之對告訴人應負之民事賠償責任，並未因其受刑事處罰即予以免除，告訴人仍得循民事訴訟程序等相關救濟途徑請求被告賠償損害。
六、從而，檢察官及被告以前揭事由提起上訴，指摘原審量刑過輕及過重，請求撤銷原判決，均無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官王亮欽提起公訴，檢察官温雅惠到庭執行職務。
中華民國108年4月18日
刑事第五庭審判長法官游秀雯
法官陳玟珍法官廖穗蓁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉雅玲中華民國108年4月18日附表一：（扣案之仿冒任天堂迷你FC遊戲機）┌──────────────────────────┬─────────────┐│侵害任天堂公司之著作權部分│侵害任天堂公司之商標權部分│├──────────────────────────┼─────────────┤│①Tetris2、②Soccer、③Dr.Mario、④Golf、│瑪琍MARlO││⑤volleyball、⑥WreckingCrew、⑦C1uC1uLand、│││⑧Donkeykong、⑨Donkeykong3、⑩DonkeykongJR、│WRECKINGCREW││⑪DonkeekongJRMath、⑫F-1Race、⑬Excitebike、│││⑭Tennis、⑮五目ならべ連珠、⑯BalloonFight、│DONKEYKONG││⑰Devi1World、⑱Iceclimber、⑲麻雀、⑳POPEY、│││㉑DuckHunt、㉒Baseball、㉓10-YardFight。│││（合計23款遊戲程式）││└──────────────────────────┴─────────────┘附表二：（扣案之仿冒任天堂掌上型遊戲機）┌──────────────────────────┬─────────────┐│侵害任天堂公司之著作權部分│侵害任天堂公司之商標權部分│├──────────────────────────┼─────────────┤│①SuperMarioBros.、②Tetris、③Soccer、│SUPERMARlOBROS.││④Dr.Mario、⑤Golf、⑥volleyball、⑦WreckingCrew、│││⑧C1uC1uLand、⑨Donkeykong、⑩Donkeykong3、│WRECKINGCREW││⑪DonkeykongJR、⑫DonkeekongJRMath、│││⑬F-1Race、⑭Excitebike、⑮PinBall、⑯Tennis、│DONKEYKONG││⑰五目ならべ連珠、⑱BalloonFight、⑲Devi1World、│││⑳Iceclimber、㉑麻雀、㉒POPEY、㉓Icehockey、│││㉔MarioBros、㉕大力水手學英文。│││（合計25款遊戲程）││└──────────────────────────┴─────────────┘附表三：
┌──┬──────────┬─────────────┬────────────┐│編號│商標名稱│商標權人商標註冊/審定號│商標專用期限│├──┼──────────┼─────────────┼────────────┤│１│瑪琍MARlO│任天堂公司00000000號│115年10月15日││││00000000號│109年07月15日│├──┼──────────┼─────────────┼────────────┤│２│SUPERMARlOBROS.│任天堂公司00000000號│108年08月15日│├──┼──────────┼─────────────┼────────────┤│３│WRECKINGCREW│任天堂公司00000000號│109年03月15日│├──┼──────────┼─────────────┼────────────┤│４│DONKEYKONG│任天堂公司00000000號│113年12月15日││││00000000號│106年02月28日│└──┴──────────┴─────────────┴────────────┘附表四：
┌──┬──────────────┬───────────┬──────────┐│編號│物品名稱及數量（卡匣外包裝盒│商標權人商標註冊/審定│沒收與否│││/標貼上標示）│號││├──┼──────────────┼───────────┼──────────┤│１│麥克風197支（聯富公司派員蒐│聯富公司00000000│依商標法第98條規定宣│││證購得1及在被告住處搜索查扣││告沒收│││196支）│││├──┼──────────────┼───────────┼──────────┤│２│迷你FC機808台（在被告住處搜│任天堂公司00000000、│依商標法第98條規定宣│││索查扣）│00000000、00000000、│告沒收││││00000000、00000000││├──┼──────────────┼───────────┼──────────┤│３│掌上型遊戲機141台（在被告住│任天堂公司00000000、│依商標法第98條規定宣│││處搜索查扣）│00000000、00000000、│告沒收││││00000000││├──┼──────────────┼───────────┼──────────┤│４│遊戲機空盒106個（在被告住處││依刑法第38條第2項規│││搜索查扣）││定宣告沒收│├──┼──────────────┼───────────┼──────────┤│５│掌上型遊戲機42台（在被告住處││不予宣告沒收│││搜索查扣，惟因故障無法鑑定判│││││斷為仿冒任天堂商標圖樣之商品│││││）│││└──┴──────────────┴───────────┴──────────┘