裁判字號：臺灣新北地方法院113年金簡上字第28號刑事判決
裁判日期：民國113年06月19日
裁判案由：期貨交易法
臺灣新北地方法院刑事判決113年度金簡上字第28號上訴人即被告 林建佑 選任辯護人 胡倉豪 律師上列上訴人即被告因違反期貨交易法案件，不服本院中華民國11
3年2月16日112年度金簡字第485號第一審刑事簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：112年度偵字第57127號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
林建佑緩刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰玖拾參萬陸仟肆佰陸拾壹元，應依檢察官指示，於判決確定之日起壹年內繳回指定帳戶。
理由
一、本院審理範圍：㈠按刑事訴訟法容許對於判決之一部上訴，使上訴權人所不爭
執之部分儘早確定，上訴審可以集中審理仍有爭執而不服之部分，不僅符合上訴權人提起上訴之目的，亦可避免突襲性裁判，並有加速訴訟及減輕司法負擔之作用。上訴權人對上訴範圍之限制是否有效，則取決於未聲明上訴部分是否為聲明部分之「有關係之部分」（刑事訴訟法第348條第2項前段參照），若是，該部分則視為亦已上訴，同為上訴審之審理範圍。而界定「有關係之部分」之判別基準，端視聲明上訴部分與未聲明部分，在事實上及法律上得否分開處理而定。具體言之，倘二者具有分開審理之可能性，且當聲明上訴部分，經上訴審撤銷或改判時，亦不會與未聲明部分產生相互矛盾之情況，二者即具有可分性，未聲明部分自非前述「有關係之部分」。又科刑乃依附於犯罪事實及罪名（下稱論罪）而來，具有附屬性，上訴權人如僅對犯罪事實部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項前段規定，其效力自及於相關之刑、沒收或保安處分；惟倘甘服於原審判決之論罪，僅對其法律效果或法律效果之特定部分提起上訴，因該部分與論罪間並無必須連動而無法分離審判，否則會生裁判矛盾之問題，故而同條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」明文容許就法律效果之一部上訴。而緩刑乃調和有罪必罰與刑期無刑之手段，必須符合刑法第74條第1項各款所定要件之一始得宣告。其與針對犯罪行為相關之具體情況，本諸責任刑罰之原則，審酌刑法第57條各款所列情狀而為量定之刑罰裁量，或與就被告本身及其所犯各罪之總檢視，權衡參佐被告之責任、整體刑法目的暨相關刑事政策等，依刑法第51條之規定予以酌定之定應執行刑，各有不同之規範目的，所應審酌之事項與適用之法律亦為相異，已難謂與量刑或定應執行刑不得予以分離審判。且如僅就下級審緩刑諭知與否或當否提起一部上訴，於該部分經上訴審撤銷或改判時，亦不會與未聲明部分之宣告刑或應執行刑部分產生相互矛盾之情況。於此情形，緩刑與宣告刑或應執行刑間，非互屬審判上無從分割之「有關係之部分」。是僅就下級審緩刑部分提起一部上訴，效力自不及於未聲明之宣告刑或應執行刑部分；反之，就宣告刑或應執行刑部分提起上訴，因該部分倘經上級審撤銷或改判，有與未聲明上訴之緩刑部分產生相互矛盾之可能，故就該部分上訴之效力自及於緩刑。又被告非受符合刑法第74條第1項規定得為緩刑宣告之刑度，惟仍以下級審未諭知緩刑為由提起上訴，因其上訴之目的在請求宣告緩刑，而受「2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」乃諭知緩刑之前提要件，若未併就宣告刑或應執行刑部分上訴難竟全功，其真意當係併就宣告刑或應執行刑部分提起上訴，自不待言（最高法院112年度台上字第3367號判決參照）。
㈡查本件上訴人即被告林建佑不服原審依簡易程序所為之第一
審判決，提起本件上訴，並就上訴範圍陳稱：對於原審認定之事實、罪名及犯罪所得之認定均無不服，提起上訴是請求能繳回犯罪所得並宣告緩刑，是被告明示僅就原判決量刑、未宣告緩刑及沒收部分提起上訴，檢察官則未提起上訴，依前開說明，本件上訴範圍僅及於原判決量刑、未宣告緩刑及沒收部分，其餘原判決所認定之犯罪事實、論罪，則非本院之審理範圍，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：願意主動繳回犯罪所得並請求宣告緩刑等語。
三、上訴理由之論斷㈠按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪
判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度，縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內為加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。經查，原判決已說明於量刑時，審酌被告本案行為期間長達1年10月，因此所獲取之會費報酬高達新臺幣（下同）200餘萬元；及被告自陳碩士畢業之智識程度，小康之家庭經濟狀況（見偵查卷第5頁）等一切情狀，而為上開量刑，已就刑法第57條規定事項為審認，是原判決所為量刑尚屬妥適而無過重或過輕，經核原判決不僅認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當，認被告上訴並為無理由，應予駁回。
㈡按法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰
為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量（最高法院112年度台上字第4946號判決參照）。經查，被告非法經營期貨顧問事業之行為遭查獲後，始終坦承犯行，並有意繳回全部犯罪所得193萬6,461元，堪認確有悔意，態度尚佳，信其經此偵審程序及科刑教訓後，應知所警惕，當無再犯之虞，本院因認原審所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。惟為避免被告因獲得緩刑之宣告而心存僥倖，及期其於緩刑期間內，能深知戒惕，並從中記取教訓，認有課予一定負擔之必要，爰併命其依主文第二項所示依據檢察官指示繳回剩餘之犯罪所得共193萬6,461元至指定專戶內，以利本件被害人將來能順利獲得賠償，以促其等緩刑期間徹底悔過，收矯正及社會防衛之效。又其上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官仍得向本院聲請撤銷上開緩刑之宣告。
㈢另被告之犯罪所得共193萬6,461元，並未扣案，則原判決依
刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收其犯罪所得，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，於法並無不合。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，判決如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。
本案經檢察官陳香君聲請以簡易判決處刑，檢察官陳炎辰到庭執行職務。中華民國113年6月19日
刑事第五庭審判長法官胡堅勤
法官王筱維法官賴昱志上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張至善中華民國113年6月19日附錄本案論罪科刑所犯法條全文：
期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。附件：