最高法院94年度台非字第8號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台非字第8號刑事判決

裁判日期：民國94年01月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十四年度台非字第八號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十三年二月二十五日第一審確定判決（九十二年度訴字第一九五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度毒偵字第一四六二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項亦有明文規定。查犯有民國八十七年五月二十日修正通過之毒品危害防制條例第十條之施用毒品罪，經觀察、勒戒後無繼續施用毒品傾向者，由檢察官為不起訴處分後，五年內再犯第十條之罪，依同條例第二十條第三項之規定，仍應先經觀察、勒戒之程序，並分別視被告有無繼續施用毒品傾向，再為不起訴處分或聲請強制戒治並追訴施用毒品犯行。而毒品危害防制條例於九十二年七月九日再次修正，並於000年0月0日生效後，已刪除五年內再犯者須再送觀察、勒戒之規定，並依修正後之第二十三條第二項規定，一概由檢察官依法追訴，就新舊條文形式上比較，依舊法因觀察、勒戒之結果無繼續施用毒品傾向而受不起訴處分之被告，仍有再獲不起訴處分之可能，故應以舊法較有利於行為人，此按修正後毒品危害防制條例第三十五條第二項之規定，自應適用最有利於行為人之舊法予以處理（最高法院九十三年度台非字第一四六號判決參照）。另查起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決。刑事訴訟法第三百零三條第一款定有明文。又九十二年七月九日修正前之毒品危害防制條例第二十條規定：『犯第十條之罪者，檢察官或少年法庭應先將被告或少年送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾一月。經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定；有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為一年。但自首者，得以保護管束代之。依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，五年內再犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，不適用前項之規定。但應由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定先令入戒治處所施以強制戒治』。經查本件被告甲○○固曾因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒，並由法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於九十一年八月二十二日由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十二年度戒毒偵字第七六六號為不起訴處分確定。其雖於五年之內即九十一年十二月間某日再行施用第一級及第二級毒品，惟依當時『舊法』規定，應屬再犯情形，自應先由檢察官聲請觀察、勒戒，再分別視觀察、勒戒結果有無繼續施用毒品傾向，再為不起訴處分或聲請強制戒治，不得逕行起訴。詎本件檢察官不應起訴而起訴，原審法院未察，未適用有利於被告之法律諭知不受理判決，反依事後頒布之新法予以論罪科刑之實體判決，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按關於施用毒品者之訴追程序，九十二年七月九日修正公布，九十三年一月九日施行之毒品危害防制條例（下稱新法），以及修正施行前之同條例（下稱舊法），對於第一次初犯施用毒品者，均規定應送觀察、勒戒，如無繼續施用毒品傾向，應予釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；如有繼續施用毒品傾向者，應送強制戒治，強制戒治期滿，仍應為不起訴處分或不付審理之裁定。但對於五年內再犯者，依舊法規定，如其初犯經觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向而未經強制戒治者，則仍應送觀察、勒戒，若無繼續施用毒品傾向，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定，如有繼續施用毒品傾向，應送強制戒治，並依法追訴或裁定交付審理；倘其初犯時曾經強制戒治，則不再送觀察、勒戒，逕送強制戒治，並依法追訴（參照舊法第二十三條第二項前段規定）。上開五年內再犯情形，依新法規定，則應逕行起訴或裁定交付審理，並適用新法第二十條第一項、第二項之規定。此觀新、舊法第二十條、第二十三條規定自明。本件原判決認定被告甲○○於九十年間，因施用毒品，經原審法院以九十年度毒聲字第五八七號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由同法院以九十年度毒聲字第一六六０號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於九十一年八月十日強制戒治期滿釋放，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分；被告又於五年內之九十一年十二月底某日至九十二年一月二十六日二十二時十五分許回溯二十四小時內之時間，連續多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，而被警察查獲，移送同檢察署檢察官，經該署檢察官聲請原審法院將被告裁定令入戒治處所強制戒治（原審法院九十二年度毒聲字第二九六七號裁定），並於九十二年四月十四日起訴被告非法施用第一級毒品及第二級毒品之罪，於同年七月三十一日繫屬於原審法院，該起訴程序核諸舊法第二十條第二項前段規定，並無不合法之情形，因而從實體上論處被告連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品之罪刑（均論為累犯）。經核原判決對被告為實體判決，並無適用法則不當之違法情形。非常上訴意旨漏未審酌舊法第二十三條第二項前段之規定，誤以本件起訴程序為不合法，原審法院應為不受理判決而不能為實體判決，執以指摘原判決有適用法則不當之違法，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十四年一月十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月二十四日
Ｋ