裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第395號刑事判決
裁判日期：民國96年05月08日
裁判案由：集會遊行法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第395號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人鍾治漢律師被告丁○○
丙○○○甲○○上列上訴人因被告等違反集會遊行法案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第431號中華民國96年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第3009號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○集會經該管主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從，首謀，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）85年間犯背信罪，經本院判處有期徒刑10月確定，於90年8月1日執行完畢；其於93年12月間代表親民黨在屏東縣競選立法委員，因不滿民主進步黨（以下簡稱民進黨）籍候選人 林育生 於電視談話節目「大話新聞」中公開抨擊其因涉及砂石案件被判刑剛出獄云云，竟未經主管機關屏東縣警察局屏東分局許可，自任首謀，於93年12月9日上午10時45分許，召集丁○○、丙○○○、甲○○（按起訴書誤載為 方證凱 ）及不詳姓名年籍之成年支持群眾約
1、2百人，前往屏東縣屏東市○○路○段○○○號民進黨屏東縣黨部前之公眾場所集會抗議，並在宣傳車上以擴音器對群眾發表演說，指揮群眾抗議，警方現埸指揮官即屏東縣警察局屏東分局分局長李文芳為免狀況失控，率領約2、3百名員警及替代役男在民進黨屏東縣黨部前列隊維持秩序，並於同日上午11時2分第1次舉牌警告集會群眾行為違法，同日上午11時55分第2次舉牌制止，同日中午12時第3次舉牌命令解散，又於同日中午12時50分第4次舉牌命令解散，惟因民進黨屏東縣黨部無人出面回應，乙○○及其支持群眾均不遵從解散，雖經下令驅離仍不解散，直至同日下午3時30分許，於乙○○經李文芳分局長協調進入民進黨屏東縣黨部內確認其主任委員不在而離去後，群眾方逐漸散去。
二、案經屏東縣警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力；本件被告丁○○、丙○○○、甲○○於警詢時之陳述，對於其他共同被告而言，本屬傳聞證據，惟其等所為之上開陳述內容，業經本院審判程序予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上開證言自具有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查本件證人 陳坤毅 、 李億韋 於檢察官偵查中具結後證述，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，依上開說明，其等於偵查中之證言具有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何違反集會遊行法犯行，辯稱：依公職人員選舉罷免法規定，立法委員選舉在投票前10天為競選活動期間，候選人不必經過申請就可遊行，本件係因警方以拒馬阻擋，所以我及支持群眾停留在民進黨屏東縣黨部前，根本不生違反集會遊行法之問題云云，惟查：
㈠上開事實，業據證人即前屏東縣警察局屏東分局分局長李文
芳、保防業務警務佐 蘇慶雄 於原審審理時結證屬實，核與共同被告丁○○、丙○○○、甲○○於警詢中陳述之情節相符，並有照片9幀附於警卷可稽，復經原審勘驗警方之蒐證光碟查明無誤，製有勘驗筆錄在卷足憑。
㈡被告乙○○於檢察官偵查中供稱：「（誰提議要去民黨部抗
議？）因為林育生在電視上做不實毀謗，我要求他公開道歉，他不理會還在報紙上說有這件事，我有按鈴控告」、「我會去民進黨縣黨部抗議是因為那是民進黨聯合競選總部」等語（見偵查卷第50頁），已坦承其係前往民進黨屏東縣黨部抗議，而非進行競選之遊行，則所謂不必申請云云，即無可採。又依前述證人之證供，被告乙○○所召集之群眾在民進黨屏東縣黨部前有丟雞蛋、灑冥紙之舉動，且倘非被告乙○○擬召集群眾前往民進黨屏東縣黨部抗議，事前為警方所知悉，警方豈能預為拒馬之設置並佈署2、3百名警力以維持秩序？被告乙○○指稱係警方阻擋其競選遊行云云，不啻倒果為因，亦無可採。
㈢按所謂首謀並不限於首倡謀議之人，凡於集會現埸參與指揮
群眾，並對多眾集團居於領導地位之人，亦應屬之；本件前往民進黨屏東縣黨部前抗議之群眾乃被告乙○○所召集，於93年12月9日上午10時許，自屏東縣屏東市○○路親民黨屏東服務處出發，或搭乘被告乙○○之宣傳車或自行駕車、騎車或步行至抗議現場等情，業據共同被告丁○○、丙○○○、甲○○於警詢中陳述明白，且依原審勘驗蒐證光碟之結果，被告乙○○確在宣傳車上對群眾發表演說，則其既係召集群眾參與之人，又在抗議現埸發號施令而居於領導地位，自足認係首謀無疑。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告乙○○之犯行堪以認定。
二、核被告乙○○所為，係犯集會遊行法第29條之罪，又被告乙○○曾於85年間犯背信罪，經本院判處有期徒刑10月確定，於90年8月1日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1項論以累犯，並加重其刑。
三、原審對被告乙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查本件被告犯罪時間係在93年12月9日上午，原判決誤載為92年12月9日上午，認定事實尚有錯誤，又公訴人上訴意旨，以本件警方出動警力多達2百多人維持秩序，影響治安非小，原審僅量處拘役，顯然過輕，亦有理由，應由本院將原判決關於被告乙○○部分，予以撤銷改判；審酌被告乙○○以非法集會之方式，為選舉造勢，浪費社會成本，影響治安甚鉅及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文，本件被告乙○○於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算
1日，易科罰金。」，其行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
貳、無罪或不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○與被告丁○○、丙○○○、甲○○共同基於妨害秩序之犯意聯絡，於前述時、地以丟擲雞蛋及灑冥紙之方式進行室外集會，經命令解散仍不遵從解散，反而繼續演說、丟擲雞蛋及灑冥紙，並向在場執行職務之警務人員推擠而實施強暴行為，因認被告乙○○、丁○○、丙○○○、甲○○分別涉有刑法第150條後段之公然聚眾實施強暴罪嫌（一審到庭檢察官並請求變更起訴法條為同法第
149條前段）云云。
二、按刑法第150條為妨害秩序罪之一，在實施強暴脅迫之人，自須具有妨害秩序之故意，始與該條之罪質相符。如公然聚眾施強暴脅迫，其目的係在另犯他罪，並非意圖妨害秩序，除另成立其他相當罪名外，不能論以本罪。查本件係立法委員選舉期間，被告乙○○因遭另一候選人林育生公開抨擊涉及砂石案件被判刑剛出獄云云，心生不滿，而召集群眾前往民進黨屏東縣黨部抗議，已如前述，依證人即屏東分局分局長李文芳於原審審理時證稱：「（本件是否一到場就丟雞蛋與冥紙？）去了以後宣傳車上的人說了一些話，沒有多久就丟了，往民進黨部丟」「（印象中是否聽到乙○○制止群眾不當行為？）沒有，他一直在演講」「乙○○要求見主委，我告訴他主委不在，要他離開，乙○○說要確定主委不在才離開，我帶他進去確認後，乙○○才離開」「（看錄影帶有兩次警察推擠，是何原因？）可能乙○○要進去黨部，我們守衛人員不讓民眾進去，怕發生事故，才有推擠」「（在整個過程，被告的主軸？）對民進黨有些抗議，不是對執勤人員」等語（見原審卷第66至67頁），證人即屏東分局警務 佐蘇慶雄 於原審證稱：「（在乙○○演說中是否聽到他教唆民眾灑冥紙、丟雞蛋，或其他三個被告有此行為？）都沒有」「（過程中警察是否有人受傷送醫？）沒有」「（雞蛋不是在車上，有人從口袋拿出的？）車子上確實沒有雞蛋，那是民眾個人帶的」「（4位被告是否在現場喊衝、喊打情形？）沒有」「（你是否有看到替代役男被民眾圍毆？）沒有」「（是否看到有人從宣傳車上拿旗竿攻擊執勤人員？）沒有，但是旁邊有人拿大旗，沒有攻擊執勤人員」「（本件民眾丟雞蛋有無執勤人員被雞蛋丟中？）沒有」「（本件宣傳車往民進黨部推進時有無碰撞到執勤人員？）沒有」「（本件是否有執勤人員受傷？）沒有」「（是否有證據顯示他們3人下手實施強暴脅迫行為？）沒有」等語（見原審卷第63至
65頁），均證述被告乙○○等4人並為有實施強暴脅迫之行為確，且經原審勘驗警方蒐證光碟，亦未發現被告乙○○等4人有何下手實施強暴脅迫之行為，此外復查無其他積極證據足資證明其等確有此行為，自不能遽以刑法第150條後段之公然聚眾下手實施強暴脅迫罪名相繩。又被告乙○○及其支持者包括被告丁○○、丙○○○、甲○○並無對執行職務之公務員施強暴脅迫，已據證人蘇慶雄證述如上，亦無妨害公務可言，是本件要屬不能證明被告乙○○、丁○○、丙○○○、甲○○此部分犯罪，惟因被告乙○○部分，公訴人認與上開科刑部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、原審因而對被告丁○○、丙○○○、甲○○等3人，均為無罪之諭知，經核尚無不合，公訴人上訴意旨，猶執陳詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、集會遊行法第29條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國96年5月8日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中華民國96年5月8日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
集會遊行法第29條：
集會、遊行經該管主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從，首謀者處2年以下有期徒刑或拘役。