裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年再易字第7號民事判決
裁判日期：民國95年03月23日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決95年度再易字第7號再審原告甲○○訴訟代理人 林祈福 律師再審被告乙○○上當事人間分配表異議之訴事件，再審原告對於中華民國95年1月10日本院第二審確定判決（94年度上易字第182號，台灣台南地方法院93年度訴字第531號），提起再審之訴，茲判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠鈞院94年度上易字第182號確定判決及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上廢棄部分，台灣台南地方法院92年度執字第18098號給付借款強制執行事件之分配表次序2、5分別分配予再審被告新台幣（下同）2萬元及86萬8644元應予剔除。㈢再審及前訴訟第一、二審訴訟費用，由再審被告負擔。
二、陳述：㈠本件依原確定判決所述，應是將系爭不動產認定為民法上所
謂之家產，家產實質上歸屬於各家屬之公同所有，而家產之管理、處分、使用及收益權，除民法第1125條外，應準用民法第828條規定。處分行為及重要管理行為，應得家屬全體之同意。
㈡查再審被告據以參與分配所主張之抵押債權，乃訴外人林宮
嫦個人向其所借貸之債權，再審被告迄無異議，該債務顯非清償家庭共同負擔之債務，且設定抵押之民國（下同）83年11月間 林宮嫦 亦非家屬。系爭不動產之抵押權登記乃訴外人林宮嫦未經再審原告之同意所偽造，業經鈞院刑事判決論罪確定在案。當時家屬共計甲○○、 林中智 （弟）、 林黃 彩杏（母）等三人，該抵押顯未經全體公同共有人同意，應不生效力。準此，原確定判決應有違背家產之法律性質共同之認定，而有適用法規顯有錯誤之違法。
㈢次查，原確定判決另引用最高法院88年台上字第1725號判決
，認為系爭抵押登記借款具有效力之理由，惟查該判決內容乃針對消極信託契約之存提款行為而立論。再審被告迄無主張消極信託之契約關係，原確定判決亦未如是認定，是以上開最高法院判決所述情形顯與本件不同，原確定判決以此為據判決再審原告敗訴，亦有適用法規顯屬錯誤之違法。
三、證據：提出刑事判決影本乙份。
乙、再審被告方面：
一、聲明：㈠再審之訴駁回。㈡再審訴訟費用由再審原告負擔。
二、陳述：（未提出答辯書狀）援用原確定判決程序答辯主張及陳述暨立證方法。
丙、本院依職權調閱本院94年度上易字第182號、台灣台南地方法院93年度訴字第531號、92年度執字第18098號（影本卷）等民事卷。
理由
一、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂「適用法規顯有錯誤」者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋、或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，並包括確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者在內，此觀之最高法院60年台再字第170號判例及大法官會議釋字第177號解釋自明。
二、再審原告起訴主張：「依原確定判決所述，應是將系爭不動產認定為民法上所謂之家產，家產實質上歸屬於各家屬之公同所有，而家產之管理、處分、使用及收益權，除民法第1125條外，應準用民法第828條規定，處分行為及重要管理行為，應得家屬全體之同意。」、「再審被告據以參與分配所主張之抵押債權，乃訴外人林宮嫦個人向其借貸、非清償家庭共同負擔之債務，且設定抵押之83年11月間，林宮嫦亦非家屬。系爭不動產之抵押權登記乃訴外人林宮嫦未經再審原告之同意所偽造，未經全體公同共有人同意，應不生效力。」、「原確定判決另引用之最高法院88年台上字第1725號判決，乃針對消極信託契約之存提款行為而立論。再審被告迄無主張消極信託之契約關係，原確定判決亦未如是認定，原確定判決以此為據判決再審原告敗訴，亦有適用法規顯屬錯誤之違法。」各情，爰就再審原告之主張分述之：
㈠再審原告主張原確定判決消極未適用民法第828條規定部分：
⒈本件重要爭點，在於再審原告名義所有之坐落台南縣○里鎮
○里段991之107地號土地暨其上建號6472號房屋是否為再審原告及家屬公同共有之家產，處分行為應否經全體共有人（即再審原告、再審原告之母林 黃彩杏 及再審原告之弟林中智等三人）之同意云云。
⒉經查原確定判決，經斟酌全辯論意旨及調查證據結果（含台
灣台南地方法院93年度訴字第684號刑事卷），認定系爭不動產係再審原告之母 林黃彩杏 所出資購入，借名登記於再審原告名下，林黃彩杏仍保有管理、使用、處分之權，再審原告與其母林黃彩杏間就系爭不動產間，係屬借名登記契約，此觀之判決理由記載：「上訴人（即再審原告）於原審法院刑事庭審理該院93年度訴字第684號林宮嫦（上訴人之姐）涉嫌偽造有價證券等案件時，證稱：『（檢察官問：該房屋當初是誰買？）我母親買的，是登記在我名下』、『（檢察官問：該房地的所有權狀放在哪裡？）由我母親保管，沒有放在我這裡』、『（檢察官問：你母親還在世時，是否知道她權狀放在哪裡？）不知道』、『我家的錢都是我母親在掌控』、『當時我母親叫我幫我姐姐背書，雖然房地是在我名下，但是都是我母親的錢，既然財產還沒有分家，這些錢是要跟我弟弟分的，我就沒有資格替她背書』、『（檢察官問：為何你的印鑑會出現在抵押權契約書上？）我和我弟弟的印鑑，都由我母親保管，當時錢都是由我母親在保管』、『（檢察官問：平等街的房地，後來為何被拍賣？）當時有借180萬或190萬元，這不知道是我母親用來做什麼，但其中60萬元是我拿來做為農業用途，利息都是我在繳，我叫我母親幫忙繳，她不幫忙，我就放手不管了』、『（檢察官問：不管當初第一筆或後來180萬或190萬元的貸款，都是何人去辦的？）是我去辦的』、『（檢察官問：證件都不在你那裡，如何去農會辦？）我向我母親拿的，我母親有同意』（見臺灣臺南地方法院93年度訴字第684號刑事卷第78至85頁）。
」、「上訴人於原審亦自承：『我身分證平常都是自己保管，印鑑是我母親保管，因為土地原來是兄弟所有，只是登記在我的名下，所以印鑑放置於我母親那裡，我戶籍與我母親同戶』、『系爭不動產含土地及房屋是我母親所買』、『（問：貸款繳清之後，為何印鑑證明仍留置於你母親那裡？）因為我們尚有其他的土地，我母親怕我拿印鑑證明去借款，所以印鑑證明仍放置於我母親那裡。當初家中所有財務，均由我母親負責管理』（見原審刑事卷第153頁）。」、「綜合上訴人於原審之自認及刑事庭之陳述，可知系爭不動產，係由上訴人之母林黃彩杏出資購入，乃上訴人及其兄弟姐妹分家前之共同財產，均由其母林黃彩杏管理、使用、處分，參諸上訴人以系爭土地向台南縣佳里鎮農會抵押貸款時，仍須上訴人之母林黃彩杏同意即明，而系爭不動產所有權狀及上訴人印鑑章，自始由上訴人之母林黃彩杏保管，其目的乃在確保林黃彩杏之管理處分權，亦所以限制上訴人之管理處分權，依上開事實觀之，顯然系爭不動產純粹係借名登記於上訴人名下，上訴人之母林黃彩杏仍保有管理、使用、處分之權。依上開判決說明，上訴人與其母親林黃彩杏間就系爭不動產間，係屬借名登記契約」《參見本院原確定判決第6頁第11行至第7頁第21行》，至為明確。
⒊另「依法律規定或依契約，或依公同關係之數人，基於其公
同關係，而共有一物者，為公同共有人。」，民法第827條第1項定有明文。是公同共有關係之成立，除實務上另承認依習慣而發生者外（如：祭祀公業），若非係依法律規定而生，即是依契約訂定而生。查系爭不動產既經原確定判決審認係由再審原告之母林黃彩杏所出資購入，僅純粹係借名登記於再審原告名下，林黃彩杏對之仍有管理、使用、處分之權，核非屬上述法定公同關係所由生之成立原因之一，自無適用民法第827條以下關於公同共有關係規定之餘地。至於，原確定判決雖記載「系爭不動產．乃上訴人（即再審原告）及其兄弟姊妹分家前之共同財產」之論述，惟綜觀全部判決意旨，已明示系爭不動產係借名登記於再審原告名下，仍為再審原告之母林黃彩杏所有，將來雖得列為林黃彩杏繼承人得分配之遺產，惟仍非屬再審原告之母林黃彩杏及其家屬公同共有之財產甚明，依法無適用民法關於公同共有關係規定之餘地，再審原告主張原確定判決消極不適用民法第828條之規定，洵無理由。
㈡再審原告主張原確定判決以與本件無關之消極信託契約為判斷論據，適用法規顯屬錯誤部分：
⒈再審原告主張原確定判決引用之最高法院88年台上字第1725
號判決，乃針對消極信託契約之存提款行為而立論，再審被告並無主張消極信託契約關係，原確定判決亦未如是認定，故原確定判決以此為據判決再審原告敗訴，顯有適用法規錯誤之違法云云。
⒉原確定判決所以援用上開最高法院判決意旨，無非係以之輔
助說明再審原告之母林黃彩杏之有權處分系爭不動產行為，此有原確定判決理由載明：「系爭不動產既屬林黃彩杏借名登記於上訴人名下，擔任家長之林黃彩杏，仍保有管理處分之權，而依證人 鄒吉敏 （承辦系爭抵押權設定登記之代書）於刑事案件審理及原審審理時均證稱：『系爭不動產抵押權設定過程，是林宮嫦與其母親接洽。』等語（見臺灣臺南地方法院93年度訴字第684號刑事卷第95至96頁、原審卷第118頁），查上訴人之印鑑、系爭不動產之權狀，既由上訴人之母親保管，若非林黃彩杏同意林宮嫦以系爭不動產設定抵押向被上訴人借款，則林宮嫦顯無法取得系爭不動產之權狀及上訴人之印鑑，以辦理系爭抵押權設定事宜，是被上訴人主張，系爭抵押權之設定，係林黃彩杏同意設定一節，堪以採信。又借名契約，如上所述，借名人仍保有實際上之管理使用處分之權，依約被借名人（出名人）並無反對借名人管理、處分之權利，譬如借用他人名義開立銀行戶頭或在證券公司設立帳戶，借名人當然可以自由提領或寄存存款，或自由買、賣帳戶內股票，不須經被借名人之同意。上訴人（出名人）主張其不同意系爭抵押權之設定云云，既違反其母親之意思，其母親之同意林宮嫦以系爭不動產設定抵押借款行為，既屬借名人之權利之行使，仍然發生效力。」《原確定判決書第8頁第1～19行》。依上所述，原確定判決除依再審原告之上揭自認外，並依證人鄒吉敏之證述為證據，據以認定再審被告主張系爭不動產抵押權之設定，係由有權處分人再審原告之母林黃彩杏所同意，核屬有效成立，所引參照最高法院88年台上字第1725號判決意旨，僅在闡述說明「再審原告無權主張不同意系爭抵押權設定」之理由而已，並未據為判決再審原告敗訴之基礎。再審原告主張最高法院上開判決之基礎原因事實與本案訴訟標的法律關係不同，原確定判決予以引用，適用法規顯有錯誤，核無理由。
三、綜上所述，本件再審原告所執原確定判決適用法規顯有錯誤或消極未適用法規之再審事由，均經原確定判決調查後敘明理由予以論斷，並無再審原告指摘適用法規顯有錯誤或消極未適用法規之情事，核與民事訴訟法第496條第1項第1款之規定不符，本件再審之訴顯無再審理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回。
據上論結，本件再審之訴，顯無再審理由，應依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條判決如主文。
中華民國95年3月23日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官徐宏志法官曾平杉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年3月27日
書記官葉秀珍
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