臺灣高等法院102年度上訴字第878號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第878號刑事判決

裁判日期：民國102年07月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決
102年度上訴字第878號上訴人即被告 林進興 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院102年度訴字第29號，中華民國102年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度毒偵字第2152號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林進興前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年3月1日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第985號、
89年度毒偵字第7號、第583號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年以內，再因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經送強制戒治，於91年1月26日期滿出所，上開案件復經臺灣基隆地方法院以89年度基簡字第824號判決判處有期徒刑6月確定；再因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以90年度訴字
489號判決判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年
4月確定；上開兩案接續執行，於92年6月24日縮短刑期假釋出獄，於92年10月26日假釋期滿執行完畢。 嗣林進興 再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第1440號判決判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年，上訴後，經本院以97年度上訴字第5719號駁回上訴，施用第二級毒品部分確定；施用第一級毒品再提起上訴後，經最高法院以98年度台上字第1254號判決駁回上訴確定；又因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第1801號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑5月確定；復又因施用第一級毒品等案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第1974號判決判處有期徒刑7月確定。上開三案再經臺灣基隆地方法院以98年度聲字第710號裁定應執行有期徒刑1年11月確定。復因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以98年度訴字第767號判決判處有期徒刑
9月、9月，應執行有期徒刑1年2月確定，並與所定之刑接續執行，甫於101年3月11日縮短刑期假釋出獄，而於101年5月22日假釋期滿執行完畢。
二、詎林進興猶不思戒除毒癮，明知海洛因及甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟復分別基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於101年9月13日22時，在基隆市中正區安瀾橋附近友人住處，以將毒品海洛因摻水後置入注射針筒內再施打身體血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。再於施用毒品海洛因之後未久，於同上處所，將毒品甲基安非他命置放在玻璃球吸食器內燒烤使生霧化白煙再以口鼻吸食，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因林進興為毒品列管人口，經警通知101年9月16日17時30分，前往警局採尿送驗結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
三、案經基隆巿警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告林進興經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。
二、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件被告被訴違反毒品危害防制條例犯行，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告均先後於原審法院準備程序及審理程序表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告林進興於偵查中及原審審理時坦承不諱（見偵查卷第62頁、原審卷第30、37頁），而被告經警採集之尿液經送驗結果，呈現嗎啡、可待因陽性反應及甲基安非他命陽性反應，有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000）及詮昕科技股份有限公司101年10月17日濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見偵查卷第5至7頁），且參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，足為對涉嫌人不利之認定；尤以「毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke'sIsolationIdentificationofDrugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）分別為古柯鹼0.7-1.5小時、海洛因3分鐘（其代謝物為嗎啡2-3小時）、嗎啡2-3小時、大麻20-36小時、安非他命12小時（當尿液偏酸性時，為4-8小時）、甲基安非他命9小時、Ketamine2-4小時，而MDMA約8.49小時。一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1-4天、海洛因2-4天、嗎啡2-
4天、大麻1-10天、安非他命1-8天、甲基安非他命1-5天、MDMA1-4天、MDA1-4天、Ketamine2-4天。」此並經行政院衛生署藥物食品檢驗局以92年7月23日管檢字第0000000000號函釋在案。足認被告上開自白核與犯罪事實相符，本件犯罪事證明確，被告施用第一級、第二級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。
二、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，被告非法施用毒品海洛因及甲基安非他命，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。其所犯上開2罪間，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。至被告因施用而持有第一、二級毒品毒品海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，自不另論罪。再被告因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第1440號判決判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年，上訴後，經本院以97年度上訴字第5719號駁回上訴，施用第二級毒品部分確定；施用第一級毒品再提起上訴後，經最高法院以98年度台上字第1254號判決駁回上訴確定；又因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第1801號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑5月確定；復又因施用第一級毒品等案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第1974號判決判處有期徒刑7月確定。上開三案再經臺灣基隆地方法院以98年度聲字第710號裁定應執行有期徒刑1年11月確定。復因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以98年度訴字第767號判決判處有期徒刑9月、9月，應執行有期徒刑1年2月確定，並與所定之刑接續執行，甫於101年3月11日縮短刑期假釋出獄，而於101年5月22日假釋期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。
三、原審以被告上開犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第
41條第1項前段之規定，並審酌被告曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，就施用第一級、第二級毒品分別量處有期徒刑7月、3月，並就施用第二級毒品部分所處之刑諭知易科罰金之折算標準（至被告所犯本案二罪，分別量處得易科罰金與不得易科罰金之刑。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年
1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀甄別之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第
51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正後之規定較有利於被告，應適用修正後之刑法第50條規定。本件被告於原審審理時，並未據就其所犯二罪各所處之刑請求定其應執行刑，原審因而未就本案二罪所處之刑定其應執行刑，附此敘明）。經核認事用法，並無違誤。被告雖不服原審判決提起上訴，惟其經合法傳喚並未到庭為何陳述，而其上訴狀意旨否認犯罪，尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國102年7月3日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官施俊堯法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官林盈伸中華民國102年7月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。