裁判字號：最高法院106年台上字第386號刑事判決
裁判日期：民國106年01月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○六年度台上字第三八六號上訴人 廖文重 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年十月十八日第二審判決（一○五年度上訴字第一二九八、一三○○號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○四年度偵字第二三一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人廖文重有原判決事實欄一所載之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，及事實欄三所載之未經許可製造爆裂物、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及持有制式霰彈之犯行，均甚為明確，因而維持第一審論處上訴人未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、未經許可製造爆裂物及未經許可持有子彈（均累犯）各罪刑（均處有期徒刑併科罰金），並均諭知罰金易服勞役之折算標準，及為相關沒收宣告部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人主張符合自首要件等語認非可採，詳予論述及指駁。
二、上訴意旨略稱：
(一)上訴人主動向警方坦承製造改造手槍、爆裂物及子彈之犯行前，承辦警員尚非有確切根據認定其係製造該等物品之犯罪嫌疑人，係其主動供出上揭犯行後始有確切根據，是其應符合自首之要件；縱其不符合自首之要件，惟其於偵查中自白並供出全部槍砲、彈藥之來源及去向因而查獲，亦應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定予以減輕或免除其刑。然原判決竟謂上訴人非法持有槍彈爆裂物之輕度行為已先被警發覺查獲後，屬實質上一罪之非法製造槍彈爆裂物之高度行為，即無自首及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項自白減輕或免除其刑規定之適用，有判決不適用法則之違誤。
(二)原判決既認上訴人「在客觀上並無足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重之情形」，然卻又謂「是本件並適用刑法第59條之規定予以酌減其刑之餘地」（見原判決第17頁最後第3列至最後1列），顯見原判決所載理由矛盾，亦有當然違背法令之情事。
(三)原判決雖有於理由中說明扣案槍、彈等物沒收，惟其所維持之第一審判決主文，並未於上訴人所犯之各罪下分別宣告沒收，僅於定應執行刑時始宣告沒收，顯見其判決不適用法則，且其主文與理由之說明不一致，亦有理由矛盾之當然違背法令等語。
三、惟查：
(一)刑法第62條所規定之自首，係以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；具有裁判上或實質上一罪關係之犯罪，行為人如於全部犯罪未被發覺前，僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，然倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行，因與自首要件不符，並無自首減刑規定適用之餘地。原判決已敘明：依憑南投縣政府警察局草屯分局函復內容及證人即承辦警員 蕭先進 於原審經具結之證詞，本件係因上訴人持扣案改造手槍，以朝天空擊發子彈之方式恐嚇被害人 鄒仁偉 ，經被害人報案後，嗣警持台灣南投地方法院檢察署檢察官核發之拘票，於民國104年5月26日23時50分許，在嘉義縣朴子市○○○路○○○號故宮南苑社區警衛室前拘提上訴人，並對上訴人實施附帶搜索，在其所攜帶之黑色斜背包內查獲改造手槍1支、子彈12顆暨改造槍管、改造工具等證物。復經上訴人同意警方搜索其承租套房（嘉義縣朴子市○○○路○○○號4樓之53），再查獲改造手槍3支、土製炸彈1枚、制式霰彈5顆、子彈40顆，改造槍彈所用之鑽頭、挫刀、電鑽機等工具、電子磅秤、黑色火藥等相關證物，足見本件上訴人持有上開改造手槍、爆裂物及子彈等物，係警方於執行拘提時對上訴人實施附帶搜索及同意搜索時所查獲，並非上訴人對於未發覺之罪自首，核與自首之要件不符。又本件因警方已先查獲上訴人非法持有上開改造手槍、爆裂物等罪，縱上訴人事後就未被發覺之製造上開改造手槍及爆裂物等罪部分供認其犯行，惟因製造及持有之行為係具有吸收關係之實質上一罪，依上揭說明，就製造手槍、爆裂物罪部分，仍與自首要件不符，並無自首減刑規定之適用。另槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項（前段）規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」係指被告於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，警方因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，始有上開減輕或免除其刑規定之適用。查本件係警方據被害人報案後，持檢察官核發之拘票，於前開處所執行拘提時對上訴人實施附帶搜索及同意搜索而查獲上開改造手槍、爆裂物及子彈等物，並非因上訴人於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源及去向，警方因而查獲上開改造手槍、爆裂物及子彈等物，故本件亦無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項自白減輕或免除其刑規定之適用等旨（見原判決第18至23頁，即理由貳、三、(九)）。
經核上開論斷，於法並無不合，要無上訴意旨(一)所指判決不適用法則之違誤。
(二)刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用。本件原判決已敘明經審酌上訴人前曾有多次犯罪前科，其中亦有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，竟不知守法自持，再犯本件未經許可製造可發射子彈之改造手槍、未經許可製造爆裂物等罪，數量非少，危害社會治安甚鉅，復持其改造手槍擊發子彈恐嚇被害人，其犯罪情狀，在客觀上並無足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重之情形，是本件並無適用刑法第59條之規定予以酌減其刑之餘地等情（見原判決第17頁第4列至18頁第3列，即理由貳、三、(八)）。至其中原判決第17頁最後1列之文句，純係漏載「無」字，其原意應為「是本件並『無』適用刑法第59條之規定予以酌減其刑之餘地」，此從該段論述之前後文義為整體觀察即明，該「無」字漏寫之顯然錯誤，並不影響全案情節及判決之本旨，應由原審依聲請或本於職權以裁定更正之，尚與上訴意旨(二)所指判決理由矛盾之情形不同。
(三)按刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日修正、同年月30日公布，其中刑法第38條之3復於105年5月27日再經修正、同年6月22日公布；均自105年7月1日施行（以下稱修正刑法或沒收新制）。次按沒收適用裁判時之法律，修正刑法第2條第2項亦規定至明。又沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴。本件原審及第一審於沒收新制施行後，均已依法適用修正刑法之規定，說明扣案槍彈等物沒收之理由，原審駁回上訴人第二審之上訴，所維持之第一審判決主文，未於上訴人所犯之各罪下分別宣告沒收，僅於定應執行刑後，併為相關沒收之宣告，核與沒收新制已明定沒收為獨立之法律效果並無不合，自無上訴意旨(三)所指判決不適用法則或理由矛盾之違誤。
四、經核上訴意旨，或係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人另犯恐嚇危害安全罪部分，係屬刑事訴訟法第376條第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，業經原審裁定駁回其提起之第三審上訴，不在本件審判範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○六年一月十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官王復生法官劉興浪法官梁宏哲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年一月十二日