臺灣高等法院臺中分院103年度勞上字第6號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年勞上字第6號民事判決

裁判日期：民國103年07月09日

裁判案由：確認僱傭關係存在等

臺灣高等法院臺中分院民事判決103年度勞上字第6號上訴人○○○訴訟代理人 紀育泓 律師被上訴人自然經絡理療養生會館旗艦館（即 朱文鈴 、 林育忠
、 黃春金 之合夥）法定代理人朱文鈴訴訟代理人 蔣志明 律師複代理人 楊榮富 律師上列當事人間請求確認僱雇傭關係存在事件，上訴人對於民國102年11月29日臺灣臺中地方法院102年度訴字第46號第一審判決提起上訴，本院於民國103年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人為重度視障之身心障礙者，通過按摩技術士丙級檢定合格，取得臺中市按摩執業許可證，於民國101年1月間，上訴人通過被上訴人之面試，獲聘為被上訴人之「按摩技師」一職，上訴人自101年3月15日到職至101年7月31日止，歷經4個半月之嚴格訓練，於101年8月1日正式上線排班提供客人按摩、理療等服務。上訴人深知此份工作係歷經重重考驗得來不易，任職期間競競業業，恪遵被上訴人制定之「自然按摩準則」等相關工作規範，每日上班時間從上午10點到晚上10點半（有時甚至加班至晚上12點），不敢稍有懈怠。詎因上訴人於101年11月6日上午在員工會議中就會議主席 陳俊傑 提出之「受僱視障按摩師與業者之關係及工作保障」議案，發表個人意見，與被上訴人合夥人朱文鈴、林育忠、黃春金之意見不相同，當場遭朱文鈴、黃春金以「道不同，不相為謀」及林育忠以「按摩業定義不明，毋庸討論」為由，大聲斥責。會後，林育忠即將懸掛於被上訴人會館內牆上之上訴人「臺中市按摩執業許可證」交還給上訴人，並叫上訴人不要再做了，且刪除刊登在被上訴人網站上之上訴人視障按摩師資料，被上訴人並無正當理由違法解僱上訴人，其終止勞動契約自不合法，兩造間之僱傭關係仍存在，依民法第487條規定，被上訴人應負受領勞務遲延之責任。
又上訴人每月工資係於次月5日發放（即8月份工資，於9月5日發放），自101年8月1日上線排班後，101年8、9、10月份之薪水分別為新臺幣（下同）30,200元、35,635元、28,735元，加計被上訴人依「自然新人穩定就業輔導辦法」第1點規定定提供予視障按摩師之每月5,400元膳食（含消夜）津貼計算，上訴人於遭違法解僱前3個月之平均工資為36,923元【計算式：（30200＋5400＋35635＋5400＋28735＋5400）÷3=336923，元以下四捨五入】。本件被上訴人尚積欠上訴人101年3月15日到起至同年7月31日止共4個半月、101年11月份之工資，前開4個半月依法定最低工資即每月18,780元計算之工資共84,510元、101年11月份之薪資為36,923元，合計被上訴人積欠上訴人工資121,433元。依前述，兩造間有僱傭契約存在，被上訴人無正當理由違法解僱上訴人，不生解僱效力，兩造間仍有僱傭關係存在， 爰求 為：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡被上訴人應給付上訴人121,433元，及自起訴狀繕本送達起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
㈢被上訴人應自101年12月1日起至准許上訴人復職之日止，按月給付上訴人36,923元，及各自次月6日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
㈠、兩造間欠缺下述勞僱關係之三大從屬性，並無僱傭關係存在，與按摩師間僅係合作關係，上訴人提出之原證8至原證12等工作規則，係因被上訴人提供按摩場所，為了該參與合作之按摩師之工作機會無差別待遇、鼓勵按摩師自我提升、精進技藝、管理場所秩序、宿舍安全與衛生之維持、客人權益之維護、按摩師福利之提供所為之約定，難據以認定為有僱傭關係存在，上訴人請求確認僱傭關係存在，及請求被上訴人按月給付工資，並無理由：
⑴欠缺人格上從屬性：被上訴人只是提供場所，便於與被上訴
人合作之視障按摩師從事按摩工作賺取報酬，按摩師要否為客人按摩，享有絕對自由，並無提供按摩勞務之「義務」。惟因會館內之按摩師不只1人，為求服務客人機會之均等，設有排班輪番之制度，依序為客人服務，但即令缺班，並無補服勞務之義務，亦無上下班時間之限制，對有礙被上訴人「場所管理」之按摩師，充其量亦只是停止合作關係，被上訴人對之亦無懲戒之權，故被上訴人對按摩師之人身、人格並無予以支配之權力，自不具備人格從屬性，核其性質僅是個案委任或承攬關係，尚非僱傭關係可比。況上訴人已自承視障按摩師並無勞基法之適用，則兩造間自無勞基法所規定之勞動契約存在。
⑵欠缺經濟上從屬性：按摩師係對客人提供按摩之勞務，以賺
取服務報酬，並非為被上訴人提供勞務，賺取薪資。且按摩服務報酬已牌告，係固定價格，僅由被上訴人代收費用，於扣除100元服務費後，餘款按五五拆帳，按月累積於次月5日交付按摩師，並非被上訴人與每位按摩師個別議定報酬，再向客人收取，亦非由被上訴人支付薪資予按摩師，按摩師如不替到場客人按摩，即無報酬可收取，並無任何底薪保障，此與受僱勞工向雇主領取薪資，完全不同，故被上訴人就服務報酬及條件，並未享有決定控制之權，尚難認與被上訴人合作之按摩師有何經濟上之從屬性。
⑶欠缺組織上之從屬性：被上訴人設有排班輪番之制度，係「
個別」、「獨立」對不同之客人提供按摩服務，並非組織體系之一員，亦無與其他按摩師居於分工合作之狀態，自無所謂組織上從屬性可言。
㈡、上訴人請求被上訴人給付121,433元及遲延利息，不應准許：被上訴人於101年2月20日至101年7月31日止期間，接受愛盲基金會之委託代訓包含上訴人在內之4位按摩師，因愛盲基金會僅補助101年2月20日至同年3月2日之代訓費用，自同年3月3日起至同年7月31日止，均由被上訴人自費負擔，故101年3月15日至同年7月31日屬於代訓期間，並未為客人按摩，自無可拆帳之報酬，上訴人請求依法定最低工資計算101年3月15日起至101年7月31日止之薪資共84,510元，核無理由，不應准許。再兩造間既無僱傭關係，上訴人請求被上訴人給付101年11月工資36,923元，亦屬無據等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，兩造聲明如下：
㈠、上訴人方面：⒈原判決廢棄。⒉確認上訴人與被上訴人間僱傭關係繼續存在。⒊被上訴人應給付上訴人121,433元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒋被上訴人應自101年12月1日起至准許上訴人復職之日止，按月給付上訴人36,923元，及自各次月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒌第3、4項聲明，上訴人願供擔保請求准予宣告假執行。
㈡、被上訴人方面：上訴駁回。
四、兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：
㈠、上訴人為重度視障之身心障礙者，且通過按摩技術士丙級檢定合格，並取得臺中市按摩執業許可證。
㈡、位在臺中市○○區○○路0段00號之「自然經絡理療養生會館」（旗鑑館）（按即被上訴人）係於84年間，由朱文鈴、黃春金及林育忠之先父 林添貴 3位視障按摩師合夥創立。嗣林添貴於100年2月10日病逝後，其於被上訴人之股份乃由其長子即林育忠（非視障按摩師）繼承，林育忠並擔任自然會館之經理，負責行政、櫃台等業務，被上訴人之合夥代表人為朱文鈴。被上訴人迄今未辦理立案或營業登記。
㈢、上訴人自101年3月15日起至101年7月31日止，在自然會館進行4個半月之按摩技師訓練，並未領得任何所得。上訴人自101年8月1日起正式上線排班幫客人按摩、理療等服務。被上訴人並於次月5日發放上訴人當月工作所得（上訴人稱是薪資，被上訴人稱是拆帳報酬），上訴人101年8、9月份之所得分別為30,200元、35,635元（均含外宿交通津貼每月2,000元）。
㈣、被上訴人訂有原證八所示之新人穩定就職輔導計畫、原證九所示之自然按摩管理準則、原證十所示之按摩師工作須知、原證十一所示之按摩師休假排班方式施行細則、原證十二所示之自然按摩師宿舍公約。上訴人至被上訴人處工作時，由林育忠發給存有原證八至原證十二檔案之光碟給上訴人。
㈤、於101年11月6日上午，在被上訴人與員工之會議中，上訴人就當日會議主席陳俊傑所提關於「受雇視障按摩師與業者之關係及工作保障」之議案，發表個人意見，與朱文鈴、黃春金、林育忠3人之意見不同，當場朱文鈴、黃春金說「道不同，不相為謀」及林育忠說「按摩業定義不明，毋庸討論」等語，散會後，林育忠旋即拿下上訴人所有原懸掛於被上訴人會館內牆上之「臺中市按摩執業許可證」交給上訴人，且刪除被上訴人網站上刊登上訴人為該館視障按摩師之資料。
㈥、兩造對於他造提出書證，除上訴人爭執被證四、被證五之形式真正外，其餘均不爭執。
五、至於上訴人主張兩造間存在僱傭關係，被上訴人無正當理由違法解僱上訴人，兩造間之僱傭關係仍存在，被上訴應給付積欠上訴人之工資121,433元，及給付自102年12月1日起至准許上訴人復職之日止按月給付36,923元本息等語則為被上訴人所否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：㈠兩造間有無僱傭關係存在？㈡上訴人請求被上訴人給付121,433元本息，是否有理由？㈢上訴人請求被上訴人應自101年12月1日起至准許上訴人復職之日止，按月於每月5日給付上訴人36,923元及利息，有無理由？經查：
㈠、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。次按勞動基準法第2條第6款規定：「本法用辭定義如左：
六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約」，即勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約（98年度台上字第1276號裁判意旨參照）。一般學理上認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：①人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。②親自履行，不得使用代理人。③經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。④納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性（最高法院81年度台上字第347號裁判意旨參照）。而行政院勞工委員會（下稱勞委會）亦認勞雇雙方有無僱傭關係，以人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性及其他法令之規定為判斷標準：①人格從屬性係指雇主對於勞工提供勞務存有指揮監督，包括由雇主決定勞工從事何種工作、完成工作之手段、工作時間之指定及工作地點之安排，而勞工則對雇主負有忠誠義務、保密義務及遵守雇主指示的義務。②經濟從屬性：係指勞工依賴雇主之工資給付維生，勞務提供過程中，雇主提供生產工具及原料，並且依勞務提供過程而非成果給付報酬，而企業經營風險則完全由雇主負擔。③組織從屬性：係指勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主之經營及生產團隊的一員，必須遵守團隊、組織的內部規則或程序性規定。④其他法令之規定：如勞工保險適用之對象、薪資所得扣繳之對象、事業單位工作規則適用之對象等（見原審卷第126-128頁勞委會102年9月10日勞資2字第0000000000號函），是兩造間有無僱庸關係存在，自應依上述標準審酌。
㈡、上訴人係以在原審提出被上訴人交付附在原審卷之「自然新人穩定就業輔導辦法」、「自然按摩管理準則」、「按摩師工作須知」、「按摩師休假排班方式施行細則」、「自然按摩師宿舍公約」等工作規則相關規定（見原審卷第19、45-49頁，原證8-原證12），據以認定兩造間確實有人格性從屬性、經濟及組織上從屬性、被上訴人對上訴人擁有廣泛具體之指示權，足認兩造間之勞動關係為僱傭關係，而非承攬關係等語，然為被上訴人否認，自應依前述審究兩造間有無人格、經濟、組織上之從屬性。經查：
⒈關於人格上從屬性之判斷：
⑴坊間以個人名義成立工作室從事按摩工作之按摩師並非少見
，即按摩師之工作並非必須以會館集體之方式經營即無法為之，是加入會館從事按摩工作而非以個人工作室方式從事按摩工作者，應係比較加入會館或開設個人工作室從事按摩工作之利弊後所為之選擇。再以會館之方式提供按摩服務因有多位按摩師提供按摩服務，與個人工作室僅有一位按摩師可自由決定工作方式不同，為維持客人按摩服務之品質、按摩環境空間之衛生及清潔、按摩師提供按摩服務機會之均等，自需訂定各種規則，以維持團體之紀律，進而提供較佳品質之按摩服務以吸引客人，進而增加每位按摩師之工作機會及收入，是縱使會館有工作規則等相關規定，亦應係基此理念所為，並非當然可據以認定會館與按摩師之間即有僱傭關係存在。本件被上訴人係以「自然經絡理療養生會館旗艦館」之商號名稱開店經營按摩服務，並非24小時營業，當然會有營業之起迄時間，只要客人是在會館營業時間內光臨，被上訴人會館即需有提供按摩服務，是自需就按摩師之上、下班時間、請假或休假為一定之規範，以利人員之調度，維持會館隨時有按摩師提供按摩服務，另關於按摩師每節服務之時間、方式、收費標準，亦應有公定標準，會館內人員（含按摩師）有統一之制服、就按摩師與客人之互動分際予以規範等等，均係為強化被上訴人會館之整齊、衛生、專業度及信譽，以幫助提升會館之形象，藉會館之經營規模、管理績效、攬客能力、服務口碑及商譽等優勢，以達增加按摩師個人收入之效果，是妥適管理營業場所秩序，除藉以維護會館之良好形象外，亦有助於提升會館內按摩師之績效，以增加收入，此在按摩師及會館間均互蒙其利，故被上訴人會館前開規則及對場所秩序所為之管理，顯然非側重在對按摩師之指揮、監督至明，是以會館營運方式經營者，與按摩師之間雖有可能係僱傭關係，但亦可能成立承攬或委任關係，又或者是其他無名或混合契約之合作關係，不一而足，是難因之即認以會館方式營運者必然為僱傭關係。準此，上訴人提出之原證八「新人穩定就職輔導計畫」之「自然新人穩定就業輔導辦法」第7點雖規定要穿著制服，原證九「按摩師工作公約」第1、26、32點規定上班時間、第2、10、17、點規定按摩師出勤情形、第4、6、9、31點規定服儀、第11-15、21-2
5、29、30、33-36、39點規定工作標準及守則、第16、40點規定環境整潔等，應認均屬被上訴人對會館場所秩序之合理管理，係維護被上訴人會館良好形象所必要，不能認定係對上訴人所為之指揮或監督。是上訴人主張其在其會館提供按摩勞務受到時間、場所之拘束性，對勞務給付方法受有一定規制程度、被上訴人有一般指揮監督權，兩造間為僱傭關係等語，自不可採。被上訴人抗辯以上規範均僅係對營業場所秩序之管理等語，難據以認定兩造間有僱傭關係存在等語，核不違常理，堪信為真。
⑵另被上訴人就會館內之按摩師雖設有排班輪番制度，且另公
告「按摩師休假辦法」（見原審卷第45反面，原證9）、「排班公約」（見原審卷第46頁原證9）「按摩師工作須知」（見原審卷第47頁原證10），「按摩師休假排班方式施行細則」（見原審卷第48頁原證11）等，惟此均詳前述，係因會館有多位按摩師，為維持按摩服務之品質、按摩師工作機會均等、按摩環境之清潔衛生所制定之規定，及為免會館內按摩師集體休假過於集中，會館陷於無足夠按摩師提供服務之情形，因而制定排班、休假，以維持會館有足量之按摩師提供客人服務，參以被上訴人辯稱按摩師上班無須打卡或簽到，被上訴人並未加以考勤，即令缺班，亦無補服勞務之義務，被上訴人每日為按摩師排班輪番期間，按摩師如無法準時到班，只須通知櫃檯人員安排次順位按摩師遞補，但輪班制度不會拘束客人，因此老顧客仍可指名按摩師，不受輪班之限制，按摩師若未到班又未請假，只是輪班次序會被排到最後重新輪起，並無任何處罰或扣錢等語，為上訴人所不爭執，並經證人 劉家任 在原審結證屬實（見原審卷第95頁），及上訴人之客戶預約單影本1份附在原審卷為證（見原審卷第62-86頁，被證5），堪信實在。由上可知，被上訴人所設之排班輪番制度，重點在於公平安排按摩師之按摩服務，期使被上訴人會館內之每位按摩師均有平等之服務及賺取所得之機會，而非意在指揮或監督按摩師之工作情形，應臻明確。再者，上訴人對於被上訴人排定之班表，亦非不可放棄服務機會，改由次順次之按摩師提供服務，被上訴人並不會對之處罰或扣錢，僅生上訴人輪班次序將改排到最後重新輪起而已，故被上訴人抗辯稱：會館內之按摩師對於要否為客人按摩，享有絕對自由，並無提供按摩勞務之「義務」等語，堪信為真。
⑶依上，被上訴人除就會館之營業場所秩序為必要、合理之管
理外，上訴人在被上訴人會館營業時間上、下班無需打卡，被上訴人亦未就上訴人之出勤情況加以考核，被上訴人所定之排班輪番制度之目的，係在公平安排會館內各按摩師之服務機會，核屬營業場所秩序管理之合理手段，且上訴人對於排定之班表亦得自由決定要否接受並提供服務，顯然對被上訴人排定之按摩服務機會享有拒絕之權利，且就未遵守前述各項規定，被上訴人並無懲戒規定或扣減上訴人之服務所得之規定，是認上訴人選擇在被上訴人會館工作，遵守被上訴人就營業場所秩序之規則為其應盡之義務，難因之即認有符合勞動基準法所欲規範之高度人格從屬性情形存在。
⒉關於經濟上從屬性之判斷：
⑴按僱傭契約依民法第482條之規定，係以約定受僱人於一定
或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱用人給與報酬為其成立要件。就此項成立要件言之，僱傭契約在受僱人一方，僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，即除供給一定勞務之外，並無其他目的，在僱用人一方，亦僅約定對於受僱人一定勞務之供給而與以報酬，縱使受僱人供給之勞務不生預期之結果，仍應負給與報酬之義務，此為其所有之特徵（最高法院45年台上字第1619號判例意旨參照）。又按僱傭與承攬同屬於供給勞務之契約，惟前者係以供給勞務本身為目的，即除供給勞務外，並無其他目的；後者則係以發生結果（工作之完成）為目的，供給勞務不過為其手段而已，此為二者區別之所在。另在認定具體個案是否具備僱傭契約之經濟上從屬性，亦可從勞工是否依賴雇主之工資給付維生、勞務提供過程中，是否由雇主提供生產工具及原料，且依勞務提供過程而非成果給付報酬、企業風險是否完全由雇主負擔等等，綜合加以審酌。
⑵證人即愛盲基金會副主任 莊惠鈞 在原審結證稱略以：據我們
瞭解，多數按摩師是在各縣市的按摩公會投保，並不會轉到就業的各會館投保，我在愛盲協會八、九年，都是這樣的情況，．．多數的按摩師在各會館工作，都是按照按摩客人的人數與各會館拆帳等語（見原審卷第92頁反面、第93頁），證人即任職在被上訴人東興會館之按摩師 蔡智恆 在本院證稱略以：按摩師在被上訴人會館排班為客人按摩，每個鐘頭收費900元，係由被上訴人代為向客人收取報酬，在扣除100元之服務費後，由被上訴人與按摩師各分400元，按摩師並無固定底薪，若無客人，被上訴人亦無須支付薪水給按摩師等語（見本院卷第48頁反面-49頁），堪認按摩師之報酬係由按摩師與會館以拆帳之方式為之，顯非由被上訴人給付，核與前開法條規定之僱庸契約之要件並不相符。
⑶被上訴人辯稱：被上訴人會館之按摩服務報酬已牌告，係固
定價格，僅由被上訴人代收費用，於扣除100元服務費後，餘款按五五拆帳，按月累積於次月5日交付按摩師，並非被上訴人與每位按摩師個別議定報酬，再向客人收取等語，為上訴人所不爭執，並有「按摩師抽成、年終績效及業績管理辦法」（見原審卷第45頁反面，原證9）、客戶預約單（見原審卷第62-86頁，被證5）等件附在原審卷可稽，堪信真實。上訴人雖另主張被上訴人有「保障收入」（見原審卷第19頁，原證8「新人穩定就職輔導計劃」），據以主張兩造間有僱傭關係存在等語，惟為被上訴人否認，參以前述，按摩師在被上訴人會館提供按摩工作，係以收入900元扣除100元後，由兩造五五分拆帳之方式取得報酬，核與一般公司有給付底薪之保障收入等情形並不相同，是上開所謂保障收入，其真意應係指會館生意較佳致按摩師之收入亦較佳之意，藉此吸引新按摩師加入，壯大其陣容，增加會館及按摩師收入之意，此由修正在後之「按摩師抽成、年終績效及業績管理辦法」規定（見原審卷第45、46頁，原證9），可知被上訴人會館內之按摩師每月所得純粹係依其服務之個案數計算，並無所謂「底薪保障」，是被上訴人辯稱「保障收入」僅是吸引新人加入被上訴人會館之宣傳語，應屬可採。再本院審酌上訴人之按摩服務係靠客人上門光顧，或由老客戶指定上訴人服務，並非由被上訴人招攬取得按摩服務之業務後，再分派給上訴人，核與勞動基準法所定按件計酬之勞動關係係由雇主取得訂單或承接業務後，再分配勞務給勞工之情形不同，上訴人每月所得既係依其提出按摩服務之個案數「結果」，與被上訴人拆帳計算，是上訴人收入多寡取決於其提供客人按摩數量之多少，若按摩服務多，則收入多，若按摩服務少，則收入少，是經營之風院並非完全由被上訴人負擔，揆諸前開說明，堪認上訴人係為自己之利益而勞務，並非純粹為被上訴人之會館而提供勞務，揆諸前揭說明，凡此核均與僱傭契約之報酬給付特徵有間，難以認定有經濟上之從屬性。
⒊關於組織上從屬性之判斷：上訴人在原審提出被上訴人交付
附在原審卷之「自然新人穩定就業輔導辦法」、「自然按摩管理準則」、「按摩師工作須知」、「按摩師休假排班方式施行細則」、「自然按摩師宿舍公約」等工作規則相關規定（見原審卷第19、45-49頁，原證8-原證12），均屬上訴人選擇在被上訴人會館提供按摩服務，而被上訴人就營業場所秩序所為必要、合理之管理措施，不能認定係對上訴人等按摩師進行指揮、監督，或上訴人須受制於被上訴人之指揮命令，且被上訴人會館內之按摩師所提供之按摩服務原則上係一對一之服務，各按摩師之間並無分工合作情形，難認兩造間具有組織從屬性，而有僱傭關係存在。是被上訴人以兩造間不具僱傭關係之組織上從屬性等語置辯，洵屬有據，堪予採信。
⒋依前述，上訴人在被上訴人會館排班提供按摩服務，核與僱
傭關係之性質並不相符，不足以認定兩造間有僱傭關係存在，已如前述，至於被上訴人有提供會館內按摩師膳宿及若干福利（例如交通或外宿津貼、年節禮金、年終獎金、親友按摩優惠等等），核應屬被上訴人吸引優良之按摩師長期繼續與被上訴人合作提供按摩服務之條件，不影響本院對兩造間並無人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性之判斷，不足據以為有利於上訴人之證據，併予敍明。兩造間因無僱傭契約所應具備之從屬性，自無僱傭關係存在，上訴人訴請確認兩造僱傭關係存在，並請求被上訴人應給付101年11月份之薪資36,923元及遲延利息，另請求被上訴人應自101年12月1日起至准許上訴人復職之日止，按月給付上訴人薪資36,923元及遲延利息，均為無理由，不能准許。
㈢、上訴人主張被上訴人未給付上訴人自101年3月15日到職服務起至同年7月31日止共4個半月之薪資部分：經查，證人即愛盲基金會副主任莊惠鈞在原審結證稱：「上訴人先參加愛盲基金會的職訓，時間自100年5月到101年5月，於101年2月委請自然養生會館進行實習部分的課程，．．．」、「．．．我們同意會館就我們的學員去面試、實習，會館有決定要否接受的權利。」、「．．．當初與各會館約定委請各會館協助學員實習的部分，包括密集實習與密集實習後至結業前之期間。但是學員學習的期間，不一定到101年5月結訓為止，如果學員在會館的學習尚未完成，而會館也願意在學員結訓後提供學習的機會，學員也願意繼續在該會館學習的話，則學員就會在結訓後繼續至會館學習。．．．實習期間不只是到101年5月結訓為止，如果結訓後還有在會館學習的情形，亦包括在我所稱的實習期間。會館在接受愛盲委託協助學員實習期間，不用支付學員任何費用，政府有職訓津貼可以領取，但只能領12個月，所以是從100年5月到101年4月領有職訓津貼，之後尚在學習期間就由學員自行負擔。．．．」、「（問：對於學員在結訓後，仍在會館學習的情況，愛盲是否瞭解？）政府規定學員在結訓後，愛盲必須追蹤三個月，瞭解他們學習或就業的狀況。針對上訴人部分，上訴人密集實習就是在自然養生會館，在結訓之後，也是繼續留在自然養生會館，據愛盲社工電話追蹤，上訴人有繼續學習一段期間後才就業．．．」、「（問：學員在學習期間，會館不用支付費用，這部分是愛盲與會館的約定，還是愛盲與學員的約定？）．．．從我到職起，就有承辦這樣的職訓業務，依我承辦的經驗，學員都沒有在學習期間領取費用。」等語（見原審卷第92-94頁），以證人莊惠鈞並在原審提出上訴人結訓後之追蹤紀錄（見原審卷第109頁反面），其中101年6月12日記載：「．．．案主表示，自然按摩院的培訓仍然穩定持續中。」，101年7月26日記載：「．．．案主表示8/1終於要上線，有種苦盡甘來的心情．．．」等語。及參以證人即與上訴人同樣接受愛盲基金會職業訓練，且與上訴人同期在被上訴人會館學習之視障按摩師劉家任在原審結證稱略以：「．．．我實習期間並沒有幫客人服務，我結訓後，有繼續在自然養生會館繼續學習到7月底，8月起正式開始上班，．．．原告也跟我一樣學習到7月底，8月起開始正式上班。．．．」等語（見原審卷第94頁背面），足認上訴人自101年3月15日起至101年5月31日結訓為止期間，係屬於參加愛盲基金會職業訓練之實習期間，且上訴人於101年5月31日結訓後繼續在被上訴人處學習至101年7月31日止，足認被上訴人自101年3月15日起至同年7月31日止均在被上訴人會館為職業訓練之實習，被上訴人自無庸支付上訴人任何費用。上訴人依勞動契約關係，請求被上訴人給付自101年3月15日起至同年7月31日止共4個半月，依法定最低工資每月18,780元計算之工資合計84,510元，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人未能舉證證明兩造間存在僱傭契約，既如前述，被上訴人於101年3月15日起至同年7月31日止期間係實習期間，被上訴人無庸給付任何費用，既如前述。從而，上訴人請求確認兩造僱傭關係存在，並請求被上訴人給付101年3月15日起至同年7月31日止共4個半月薪資84,510元、101年11月份薪資36,923元，合計為121,433元，及自101年12月1月起至准許上訴人復職之日止，按月給付薪資36,923元及利息，為無理由，不應准許。原審因而為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴論旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認不影響本件判決之結果，爰不予逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年7月9日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官盧江陽法官陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官郭蕙瑜中華民國103年7月10日