裁判字號：臺灣高等法院106年勞上易字第58號民事判決
裁判日期：民國106年12月19日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高等法院民事判決106年度勞上易字第58號上訴人即附帶被上訴人 劉璧維 訴訟代理人 許文華 律師複代理人 李龍生 律師被上訴人即附帶上訴人群益金鼎證券股份有限公司法定代理人 王濬智 訴訟代理人 王鶴柔 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國106年4月28日臺灣臺北地方法院105年度勞訴字第270號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，被上訴人為附帶上訴，本院於106年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及擴張之訴均駁回。
附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴（含擴張之訴）部分，由上訴人負擔；第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條
第1項第2款至第6款情形，不在此限」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：……三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。上訴人劉璧維於本院上訴聲明原為被上訴人群益金鼎證券股份有限公司應再給付新臺幣（下同）1,022,606元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國105年10月27日起加計法定遲延利息〔見本院卷一第21頁、原審北司勞調字卷（下稱原審調字卷）第60頁〕；嗣於106年7月4日具狀就法定遲延利息部分，擴張聲明主張應加計104年12月19日起至105年10月26日之法定遲延利息（見本院卷一第185頁），屬擴張應受判決事項之聲明，合於上開規定。
按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第
460條第1項前段定有明文。本件被上訴人於言詞辯論終結前為附帶上訴，合於上開規定。
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者
，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。
查上訴人提出上證4、10-14（見本院卷一第75-84、309-398頁），並聲請訊問證人 藍靜嫻 （見本院卷一第195頁）；被上訴人則提出附件1-2、被上證1（見本院卷一第251-268、407-
414頁），核屬對第一審已提出之攻擊或防禦方法之補充，業經釋明（見本院卷二第11頁），合於上開規定，應准其提出。
乙、得心證之理由：上訴人起訴主張：兩造於100年4月簽立勞動契約（下稱系爭
契約），約定伊任被上訴人資深副總裁，月薪、專業加給依序為69,300元、37,000元。被上訴人於101年2月將伊調為協理，自同年7月1日起未得伊同意將每月專業加給減少1萬元，伊於104年11月18日通知終止系爭契約，計被上訴人積欠伊薪資40萬元、資遣費1,022,606元，合計1,422,606元。爰依民法第486條、系爭契約第2條、勞動基準法（下稱勞基法）第21條第1項前段、第22條第2項、第14條第1項第5款、同條第4項、第17條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第11條、第12條等規定，求為命被上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人為伊委任之經理人，系爭契約非僱傭契約，伊無需給付資遣費。另伊變動上訴人專業加給後，其未表意見仍繼續提供服務，已有默示之同意等語，資為抗辯。
原審命被上訴人給付40萬元，及自105年10月27日起加計法定
遲延利息，駁回上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，並為訴之擴張，聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。
㈡被上訴人應再給付上訴人1,022,606元，及自105年10月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
擴張訴之聲明：
被上訴人應給付上訴人本金1,022,606元之自104年12月19日起至105年10月26日止，按週年利率5%計算之利息。
被上訴人答辯聲明：
上訴及擴張之訴均駁回。
並為附帶上訴，聲明：
㈠原判決關於命被上訴人給付本息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。
上訴人主張前揭事實，提出委任契約書、員工動態通知單、勞
動條件變更同意書、薪資發放表、律師函、被上訴人函、被上訴人企業金融部組織體系表、經濟部函文、電子郵件等資料為證（見原審調字卷第16-24、31頁；原審卷第32、48-50頁）。兩造就雙方於100年4月間簽署委任契約書，由上訴人擔任被上訴人之資深副總裁，並約定每月領取薪資69,300元及專業加給37,000元，合計106,300元等事實，固均不爭執（見原審卷第94頁）。上訴人主張被上訴人應給付其薪資40萬元、資遣費1,022,606元，共計1,422,606元本息等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
㈠兩造間成立委任契約關係，上訴人請求被上訴人給付資遣費1,022,606元，並無理由：：
⒈按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言
。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。至僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，即在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地（最高法院85年度台上字第2727號民事裁判要旨參照）。又按依公司法第29條第1項及第127條第4項之規定，固可認經理人與公司間為委任關係。但公司之員工與公司間究屬僱傭或委任關係？仍應依契約之實質關係以為斷，初不得以公司員工職務之名稱逕予推認。且勞動基準法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。
是公司經理人於事務之處理，縱或有接受公司董事會之指示，倘純屬為公司利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，亦與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同（最高法院97年度台上字第1510號民事裁判意旨參照）。據此，公司與員工間之契約關係，固不得僅以員工職務名稱逕予認定，亦非以其管轄員工人數而定，應以其職務名稱與契約實質目的、員工職務內容綜合判斷，如契約目的，僅要求員工單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地，則為僱傭關係；如要求員工以運用指揮性、計畫性或創作性，達成一定目的，縱為公司利益而接受上級指示，亦非人格上完全從屬於公司，應認屬委任關係。
⒉上訴人為被上訴人依公司法第29條第1項第3款規定及公司章程第18條規定所聘任之經理人：
⑴兩造簽立之系爭契約全名為「委任契約書」，且被上訴
人依公司法及公司章程規定，由董事會決議聘任上訴人為經理人等情，業據被上訴人提出與其所述相符之系爭契約書、100年4月27日董事會會議議事錄節本、被上訴人章程節本等件（見勞調卷第16、67、68頁，本院卷第68-70頁）為證。觀諸被上訴人章程第18條規定：「本公司置經理人一人，由董事會依法任免之，副總經理級、協理級、經理級主管若干人及分公司負責人，均由總經理提請董事會任免之，其餘人員由總經理任免」（見原審卷第69頁背面），及前開被上訴人董事會會議議事錄所載內容記載：「案由：主管人員異動，並於合併基準日生效，提請審議案。決議：經主席徵詢全體董事無異議通過。單位：企業金融部業務處。職稱：協理。姓名：劉璧維」（見勞調卷第67、68頁），足見上訴人確於100年4月27日經被上訴人董事會決議聘任為企業金融部業務處協理。至上訴人雖否認被上訴人所提100年4月27日董事會議事錄節本之真正，惟被上訴人於原審業已提出前開董事會議事錄全本（影本附卷外），經原審審閱核與卷附節本相符，自堪認被上訴人所提上開
100年4月27日董事會議事錄節本之所載內容為真實。又系爭契約書之前言即載明：「…茲因甲方（即被上訴人，下同）聘任乙方（即上訴人，下同）為經理人事宜，雙方訂立委任契約條款如下…」，第3條並載明：「乙方職務由甲方總經理提請董事會同意後任免之：一、部門：企業金融部。二、職稱：資深副總裁。…」等語，亦有兩造所不爭執之系爭契約書（見勞調卷第16頁）可佐，堪認上訴人應屬被上訴人依公司法第29條第1項第3款規定及公司章程第18條規定所聘任之經理人無訛。
⑵上訴人主張：100年4月27日董事會議事錄節本記載其
經被上訴人董事會聘任為「協理」，與其依系爭契約書係擔任「資深副總裁」不符，其係自101年2月2日始改任「協理」；且其擔任經理人一事未經載明於被上訴人章程，亦未經被上訴人依公司法第387條及第393條規定辦理經理人登記，其經理人之委任程序尚未完備云云。惟參諸被上訴人章程第18條規定固無「資深副總裁」之職稱，然被上訴人已陳明「資深副總裁」等同「協理」之地位，又因公司內部整合職稱，始於101年2月
2日將上訴人告職稱由「資深副總裁」改為「協理」等語，核與上訴人所提原證2員工動態通知單，上載上訴人於101年2月2日由「資深副總裁」改派「協理」後，其職等、職位及職務均未改變，仍係擔任12職等處主管職位之管理人員，且其對外名稱均為「資深副總裁」（見勞調卷第17頁），互屬相符。另依公開發行公司年報應行記載事項準則第10條第1項規定，董事、監察人、總經理、副總經理、協理、各部門及分支機構主管資料，為公司治理報告之應記載事項，而被上訴人已依公開發行公司年報應行記載事項準則第10條第1項規定將上訴人資料登載於100年度年報之公司治理報告，並記載上訴人之職稱為「協理」等情，亦有兩造所不爭執之被上訴人100年度年報（見原審卷第73、74頁）可考，堪認上訴人確係被上訴人依公司法第29條第1項第3款規定及公司章程第18條規定，經董事會決議所聘任之「協理級」人員。至上訴人雖未經被上訴人依公司法第387條、第393條規定辦理經理人登記，惟依公司法第12條規定，公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人，衡此充其量僅係被上訴人得否對抗第三人之問題，尚難據此而認上訴人並非被上訴人依前開法規聘任之公司經理人至明。
⒊依上訴人之職務內容可認其不具人格上及組織上從屬性：
⑴依系爭契約書第4條第1款之約定，上訴人之工作內容
包括：「凡乙方所擔任職務上之營業事務及所屬人員之選任、考核及解任，均由乙方負責並參與處理」（見勞調卷第16頁），而觀諸被上訴人所提出之績效考核申請單（見勞調卷第69頁），可知上訴人就其所擔任營業事務及所屬人員之選任、考核、解任事宜有獨立之裁量權及決策權。證人藍靜嫻即上訴人之直屬部屬雖於本院證稱：其考績第一階是由上訴人審查，再上去是 周正盛 副總，再上去是許 石睦 執行副總，其不知最終由誰決定，上訴人並沒有其最終考績決定權，因為她是其第一階主管等語（見本院卷一第272頁），又證稱：其第一關由上訴人面試，第二關由周正盛副總面試，第三關由 許石睦 執行副總面試等語（見本院卷一第273頁），惟上訴人既有參與其直屬部屬之面試及考績之評定，足見被上訴人在上訴人選任其直屬部分及考核、管理上，賦予上訴人初步之決定權限，讓上訴人得以選任與其相合之直屬部屬，上訴人復未能提出周正盛或許石睦曾否認其面試人選或考績評量之證明，即難謂上訴人在人格上及組織上完全從屬於雇主。
⑵上訴人雖以系爭契約書第3條第3款約定：「甲方如因業
務需要，得隨時調整乙方職務，乙方應全力配合之」、第4條第2款約定：「乙方應聽從甲方之指揮，以善良管理人之注意，誠實勤勉，從事甲方營業之一切事務」，主張其係聽從被上訴人指揮監督，並納入被上訴人之組織體系，與其他部門主管員工分工合作，而非獨立作業，具人格上及組織上之從屬性，且其承辦案件尚須經企業金融部許石睦副總經理審核，案件金額超過2,000萬元者尚須經被告公司董事長及總經理開會審核，並無核決權限云云。惟證人藍靜嫻就其與上訴人之工作內容於本院證稱：「我們會從目前有的上市櫃公司的清單去尋找可能會在今年要籌資，我們就會去拜訪洽談，如果對方有意願，就會談到他們募資的規模要多大，要怎麼募，整個流程大約要半年。雙方都談好了後，我們就會跟上面的主管報告，有一組輔導的人員進入該公司進行證期局法規規範的作業，時間大約兩個月。作業做完之後要送證期局審查，審查完了生效之後就進入真正的募資，就有後續的掛牌作業，一個案子從開始到結束最少要半年，最多要一年到兩年左右」等語（見本院卷一第27
4頁），則上訴人之主要職務內容為從上市櫃公司清單尋找可能會募資之公司，再去拜訪洽談，促成該上市櫃公司將募資業務交由被上訴人承銷，足見被上訴人授權上訴人開發上市櫃公司承銷業務之對象，在洽談過程中自須被上訴人發揮其指揮性、計畫性或創作性，以利爭取上市櫃公司將募資之承銷業務交由被上訴人負責，自非反覆操作一定模式而完全聽從被上訴人指示，對於初步客戶之取捨或完成其職務目的之方式，並非毫無自由裁量之餘地；況上訴人擔任被上訴人協理級人員，係在輔助其直屬長官周正盛、許石睦，其執行職務本應受周正盛、許石睦之指揮監督，是上訴人雖無最終決定權限，然此僅係為公司利益而接受上級指示，尚難僅以上訴人依系爭契約書第3條第3款及第4條第2款約定，須聽從被上訴人副總周正盛或執行副總許石睦，而得謂上訴人在人格上完全從屬於公司。
⒋被上訴人之請假補充要點第6條規定：「『8職等/經理
』級以上主管受聘當年給予特別休假10天，『10職等/資深經理』級（含）以上主管則為14天，1年以上每滿1年增加特別休假1天，最多以30天為限」（見勞調卷第70頁背面）；另依被上訴人之員工出勤刷卡管理作業要點第2條規定：「除經理級以上主管外，員工上下班均應遵照規定工作時間，持『員工服務證』親自刷卡…」（見勞調卷第72頁背面）。上訴人為12職等之處主管，有員工動態通知單附卷可憑（見勞調卷第17頁），而被上訴人針對12職等以上之主管人員，給予優於勞基法第38條規定之特別休假天數及條件，且上訴人之出勤及工作時間亦不受被上訴人之監督管理，顯與單純於一定時間內為雇主提供勞務而受領報酬之受僱人不同，亦難認上訴人對被上訴人有何人格上之從屬性可言。
⒌綜上，上訴人係被上訴人依公司法及公司章程規定所委任
之經理人，且上訴人對直屬部屬有初步面試、考核權限，其職務內容亦可發揮其指揮性、計畫性或創作性，以利爭取上市櫃公司將募資之承銷業務交由上訴人負責，並非毫無自由裁量之餘地，是兩造間應係成立委任契約關係，而非一般之勞動契約關係，則上訴人主張依勞基法第14條第1項第5款規定終止兩造間之契約，並依勞基法第14條第4項準用同法第17條及勞工退休金條例第11條、第12條規定，請求被上訴人給付資遣費1,022,606元及其法定遲延利息云云，即屬無據。
㈡上訴人得請求被上訴人給付欠薪40萬元：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號民事判例參照）。查系爭契約第2條約定：「甲方每月給付乙方薪資為69,300元及專業加給新臺幣37,000元整，乙方並同意甲方於每月最後一日給付」（見勞調卷第16頁），足見被上訴人依系爭契約約定每月應給付上訴人之報酬確為106,300元。上訴人主張被上訴人自101年7月1日起片面將其專業加給扣減1萬元等節，業據提出101年7月、8月之薪資發放表為證（見勞調卷第19、20頁），並為被上訴人所不爭執，則被上訴人如欲就前開約定之報酬為任何變動，自應得到上訴人之同意始可為之。被上訴人抗辯已得上訴人之同意云云，然為上訴人所否認，即應由被上訴人就此有利於己之事實負舉證之責。
⒉上訴人於101年7月31日收受101年7月薪資發放表後，旋於同年8月1日寄發電子郵件予許石睦副總經理表明：
「收到這個月的薪水，發現有扣薪，這是在一個未徵得個人同意及欠缺書面理由說明的減薪，盼予以補正」（見原審卷第49、50頁），復以同年8月3日電子郵件向許石睦副總經理稱：「職看到8/1職務異動的公告，甚為震驚，因為這是無預警的降職與減薪。…先前職7/16收到管理部的一封要求自願調降薪資的徵詢同意書（勞動條件變更書），職即反應因不知緣由無從同意起，至今仍未獲得任何理由或說明。…」（見原審卷第48頁），且上訴人於同年
9月7日勞動條件變更同意書上以手寫方式記載：「1.我不同意。2.勞動條件變更的理由仍然不清楚…」（見勞調卷第18頁），足見上訴人自始即未同意被上訴人片面而為之減薪。
⒊被上訴人辯稱：上訴人於許石睦回覆後，即未再向其表達
其他意見，並繼續提供服務至104年11月才離職，上訴人已默示同意其變更報酬云云。然許石睦於101年8月3日以電子郵件回覆：「津貼調整過程已告訴原因，全公司同時作業，最後依人事程序經高層裁奪辦理，部門主管只提報建議（未參與討論）」（見原審卷第48頁），僅係單純告知係高層決定減少報酬，並未與上訴人就減少報酬與否進行磋商，難認上訴人收到許石睦回覆後，即有同意減少報酬之意。又上訴人依系爭契約繼續處理委任事務，乃上訴人盡其契約義務，自不得徒以上訴人未立即終止契約，而得推論上訴人有默示同意減少報酬之意；況上訴人後於
104年11月18日以被上訴人違約扣減每月專業加給1萬元為由，對被上訴人表示終止契約，並請求被上訴人給付所積欠之扣發薪資40萬元等情，有上訴人所提出之律師函文（見勞調卷第21-23頁）可參，堪認上訴人先前繼續處理委任事務，乃單純之沉默，被上訴人辯稱上訴人默示同意變更報酬云云，即無可採。
⒋按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。被上訴人辯稱：上訴人如不同意其調整其報酬，應於合理期間內行使權利，而非至104年11月間才終止契約，上訴人有違誠信原則云云。然民法第549條第1項規定，上訴人得隨時終止委任契約，是縱上訴人不滿被上訴人任意減少其報酬，仍可考量其本身經濟情況、是否得順利覓得他職，決定於何時與被上訴人終止委任關係，故上訴人於104年11月間終止委任契約，乃其權利正當行使，非以損害被上訴人權利為目的難認有違反誠信原則之情事，被上訴人前揭置辯，即無可採。
⒌被上訴人既未舉證證明兩造間已就調整委任報酬乙節達成
合意，則被上訴人自不得未經上訴人同意，自101年7月
1日起片面扣減上訴人每月之專業加給1萬元，是上訴人依系爭契約第2條約定，請求被上訴人給付自101年7月
1日起至其終止契約時止所扣發之每月專業加給計40萬元（計算式：101年7月1日起計算至104年10月30日，共40個月，1萬元40個月＝40萬元），洵屬有據，應予准許。
綜上所述，上訴人依系爭契約第2條之約定，請求被上訴人給
付上訴人40萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年10月27日（見勞調卷第61頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此範圍，則無理由，應予駁回。上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回敗訴部分假執行之聲請，核無不合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人於本院擴張聲明請求被上訴人給付上訴人本金1,022,606元之自104年12月19日起至105年10月26日止，按週年利率5%計算之利息，亦無理由，應予駁回。至原審判命被上訴人給付40萬元本息，並諭知上訴人得假執行，及被上訴人供擔保後，得免為假執行，並無不合；被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判駁回上訴人此部分之訴，要無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證
據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴、擴張之訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年12月19日
勞工法庭
審判長法官湯美玉
法官李慈惠法官黃裕仁正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國106年12月19日
書記官郭晋良