裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第1478號刑事判決
裁判日期：民國109年02月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第1478號上訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告藍聖淇選任辯護人本院公設辯護人簡松柏上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度訴字第448號中華民國108年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第964號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
藍聖淇犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年玖月。
扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點捌玖肆公克）沒收銷燬之，扣案之手機壹支（含SIM卡壹張）沒收之。
事實及理由
壹、犯罪事實：藍聖淇先於民國108年1月17日20時30分許，在嘉義市○區○○○街○○○號，收受綽號「 阿信 」之人（真實姓名年籍不詳）無償轉讓之甲基安非他命1小包，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條所規定之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟因缺錢花用，意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於同年月18日16時許，在通訊軟體「grindr」內，向員警喬裝暱稱「呼呼」之人表示「你要來嗎」、「我有」、「我說只有菸（指甲基安非他命）其他沒有」、「30」、「要我算28給你」等，並達成以新臺幣（下同）2,800元交易甲基安非他命1小包之合意，且相約於同日18時許，在嘉義市○區○○○街○○○號前見面交易。迨藍聖淇依約攜帶上開毒品前往上開交易地點赴約，即為警當場查獲而未遂，並為警於藍聖淇身上扣得甲基安非他命1小包（驗前淨重0.90
5公克）及手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第71-72頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。
二、證明力部分：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時
均坦承犯行（見警卷第4-9頁、偵卷第11-12頁、原審卷第
127頁、本院卷第70、116頁），並有被告與喬裝購毒者之警員間於通訊軟體上之對話翻拍照片在卷可按（見警卷第24-46頁）。而依上開對話內容可知，其等所使用之「你有東西嗎？」、「你要來嗎」、「我有」、「我說只有菸（指甲基安非他命）其他沒有」、「30」、「要我算28給你」等，係社會一般人難以知曉意義之聯繫購毒事宜暗語，且無需於通話中多加解釋，雙方即皆可明瞭對話所指內容為何，核與販賣毒品案件中，買賣雙方多使用晦澀不明之暗語聯繫購毒事宜，藉此躲避檢警機關查緝之情相符。是該等對話內容既與被告供述可以相符，自得佐證其上開販賣毒品犯行。
㈡本件警員查獲被告販賣甲基安非他命之時，於被告身上扣得
甲基安非他命1小包及手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等情，有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片附卷可證（見警卷第15-23、47頁），而上開扣案物經送驗結果，確為第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重0.905公克，驗餘淨重0.894公克），有高雄市立凱旋醫院108年2月21日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可憑（見偵卷第22頁）。是被告之自白應與事實相符，堪以採信。
三、意圖營利部分：按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。經查：被告已供稱因其無工作、無存款，就拿身邊「阿信」贈送的甲基安非他命販賣以換取金錢，販賣毒品是為了賺錢維生之用（見警卷第6、8頁），且被告本件販賣毒品即有約定收取現金而非無償，足見被告實基於營利之意圖而販賣毒品，亦屬明確。
四、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。經查：本件雖係警員喬裝購毒者以誘捕被告，佯與被告聯繫欲購買毒品，並與被告相約碰面，然本院審酌被告已自承因無工作存款，乃萌生販賣毒品以賺取生活費之念頭，且被告於接獲警員所傳送之隱晦暗語，隨即知曉係對方表示欲購買毒品之意思，進而相約碰面交付毒品進行交易，足認被告原即有販賣毒品之主觀犯意及意圖，而非因警方引誘始萌生販賣毒品之主觀犯意及意圖，員警僅係利用機會加以誘捕，對於被告係出於販賣第二級毒品之本意，而攜帶甲基安非他命至約定地點欲進行交易，並不生何影響，是本案有別於「陷害教唆」之情形，被告主觀上既有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，因警員自始無購買毒品之真意，依前開說明，被告應成立販賣第二級毒品未遂罪。
五、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
一、本件被告就扣案之甲基安非他命原係基於受贈之原因而持有，嗣即變更犯意，意圖販賣繼續持有甲基安非他命，此與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有不另論罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
三、被告於偵查與審判時均自白本件販賣毒品未遂犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
四、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可參）。經查：被告販賣第二級毒品之犯行，其最輕本刑雖為7年以上有期徒刑，且業因未遂及偵審自白而遞減輕其刑，其犯罪並無任何特殊之原因與環境足資同情，亦尚難謂其有何情輕法重之情形，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀，故本院認被告販賣第二級毒品犯行並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
五、撤銷原判決之理由：㈠原審就被告犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，
然查：被告於108年間，因毒品危害防制條例案件，於108年10月8日經法院判處有期徒刑3月確定，是被告已不符合刑法第74條第1項第1、2款宣告緩刑之要件，原審未察，逕予宣告緩刑5年，於法尚有違誤。
㈡檢察官上訴意旨指摘原判決宣告緩刑不當，非無理由，且原
判決亦有前開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
六、爰審酌被告有持有毒品之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第29-32頁），素行難認良好，明知甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品，為法律所嚴格管制，竟為圖營利，而為上開販賣第二級毒品之犯行，戕害社會治安危害甚鉅，實有不該，惟念其於本案係警員喬裝購毒者假意向其購買甲基安非他命而未成功交易，其於警詢、偵查及原審及本院均已坦承犯行，犯後態度良好，且其於犯後供陳 趙敏成 及 曾建中 為其毒品上游，而協助檢警追查其等販賣毒品之犯行，並使其等經法院判處罪刑，有嘉義縣警察局布袋分局108年8月21日嘉布警偵字第1080011912號函檢送被告調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣嘉義地方法院刑事判決附卷 可佐 （見原審卷第53-67、73-85頁、本院卷第75-80頁），雖其供出之毒品上游並非本案之毒品來源，而無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，惟由其全力配合警員追查上游之態度，亦足以窺見其悔意甚深，暨其自陳高職肄業、未婚、入監前於飯店工作、月收入2萬餘元、為獨子、未與父母同住（見本院卷第117頁）等一切情狀，量處主文第2項所示之刑。
七、沒收部分：㈠扣案之白色結晶體1包（驗前淨重0.905公克，驗餘淨重0.
894公克），經送鑑定後確含有第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有高雄市立凱旋醫院108年2月21日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見偵卷第22頁），為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，屬違禁物，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。存放上開甲基安非他命之包裝袋1只，係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上而無法析離，且無析離之實益與必要，是仍應與上開毒品一併諭知沒收銷燬之。又送鑑定耗損之甲基安非他命，既因鑑定而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡扣案之行動電話1支（含SIM卡1張），係被告持以犯上開
販賣第二級毒品犯行之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
肆、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項。
三、刑法第11條前段、第25條第2項。本案經檢察官葉美菁提起公訴，檢察官謝雯璣提起上訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國109年2月5日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官周紹武法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王杏月中華民國109年2月5日本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。