裁判字號：最高行政法院102年裁字第808號裁定
裁判日期：民國102年06月13日
裁判案由：營業稅
最高行政法院裁定
102年度裁字第808號上訴人彰億開發有限公司代表人 顧金龍 訴訟代理人 黃鴻隆 會計師被上訴人財政部中區國稅局代表人 鄭義 和上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國102年3月1日臺中高等行政法院101年度訴字第473號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴人於民國95年7月至97年7月間銷售砂石予融獻有限公司、彰濱實業有限公司（由 李美雲 匯款）、權峰砂石開發股份有限公司、 陳東江 、台進商行及 許林玉秀 等人，銷售額計新臺幣（下同）102,605,820元（95年22,940,000元、96年49,724,800元、97年29,941,020元），營業稅額5,130,291元，未依規定開立統一發票，且於申報銷售額與稅額時漏報，經被上訴人所屬彰化縣分局查獲，補徵營業稅額5,130,291元，並按所漏稅額5,130,291元處1.5倍罰鍰7,695,436元。上訴人不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審法院以101年度訴字第473號判決（下稱原判決）駁回其訴，上訴人不服，提起本件上訴。
三、上訴人對原判決提起上訴，上訴意旨略以：依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第32條及第48條之1規定，被上訴人於查獲上訴人有未合定價應內含營業稅之違法行為時，應依法通知要求限期改正，屆期未改正者，更須處以罰鍰，直到改正為止，並以改正後之定價，始能作為核稅之基礎。詎料被上訴人不此之為，反以應予糾正處罰之違法定價價格核課上訴人稅捐，造成溢徵稅捐，有違立法機關制定該法律之目的。原判決未予斟酌，逕認定上訴人之銷售金額，應按定價不含稅，來核課營業稅及罰鍰，使前揭稅法強制規定形同具文，並已影響上訴人權益，有判決不適用法規或適用法規不當之違誤。又本案核屬違法及無效之法律行為等特殊案例，當不在實質課稅原則之處理範圍內，其應屬於租稅法之「解釋原則」而非「適用原則」。原判決逕以實質課稅原則正當化被上訴人之課稅行為，有判決不適用法規或適用法規不當之違誤。再者，上訴人之會計 曹煙雯 之談話筆錄自相矛盾，顯與事實不符，無法作為為砂石業銷售貨物均需外加5％稅金之唯一事證，原判決僅依曹煙雯之談話紀錄出具之自白及承諾書，即認定上訴人銷售砂石之銷售額為定價不含稅，以之作為認定違章事實之唯一證據，有違背證據法則、本院74年度判字第519號、75年度判字第1695號、92年度判字第189號裁判要旨，有判決適用法律不當之違法。另本案交易對象僅6家，被上訴人應依職權調查上訴人與不同營業主體間之交易狀況，作為個案判斷依據，原判決容有判決理由矛盾及違反證據法則之違法；且被上訴人如要進行課稅基礎之確實調查與計算，非屬不可能或無期待可能性，是本件並不適用推計課稅，原判決容有違背證據法則之判決適用法律不當之違法等語。經核上訴理由所陳，無非係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或係執其歧異之法律見解，就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決違背法令，而非具體表明原判決究竟有如何合於不適用法規或適用不當、或有行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，尚難認為已對原判決之如何違背法令有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國102年6月13日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官吳慧娟法官沈應南法官蕭忠仁法官許瑞助以上正本證明與原本無異中華民國102年6月13日
書記官莊子誼