裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第1624號民事判決
裁判日期：民國103年08月07日
裁判案由：回復原狀等
臺灣桃園地方法院民事判決102年度訴字第1624號原告 鍾隆 賢被告 鍾昌志 上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國103年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落桃園縣○○鎮○○段○○○段○○○○地號土地上，如附圖所示編號Ａ位置，面積一一五一平方公尺範圍內之香蕉樹移除及其土地上之圍籬拆除，將土地騰空後返還予原告及其他共有人全體。
被告應給付原告新臺幣壹仟玖佰捌拾參元，及自民國一百零二年六月二十五日起按年息百分之五計算之利息；及自民國一百零二年六月一日起至返還上開土地之日止，按年給付原告新臺幣貳仟壹佰壹拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項、第二項於原告以新臺幣捌拾萬伍仟柒佰元、陸佰陸拾壹為被告供擔保後得假執行；但被告如以新臺幣貳佰肆拾壹萬柒仟壹佰元、壹仟玖佰捌拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實與理由
壹、程序事項：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。原告起訴時聲明原為：㈠被告應將坐落桃園縣○○鎮○○段○○○段0000地號土地（下稱系爭土地）上如起訴狀附圖所示Ａ位置、面積約100平方公尺之鐵皮圍籬，及Ｂ位置、面積約600平方公尺之香蕉樹移除，將土地騰空後返還予原告及其他共有人全體。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）2,413元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自民國102年6月1日起至返還第一項土地予原告及其他共有人全體之日止，按年給付依第一項占用土地面積乘以當年度每平方公尺申報地價年息10%再乘以原告應有部分計算之金額予原告（見本院卷第4頁）。嗣經地政人員實地測量後於言詞辯論期日以言詞變更上開聲明第一項為：被告應將坐落系爭土地上如附圖所示編號Ａ位置，面積1,151平方公尺範圍內之香蕉樹移除及其土地上之圍籬拆除。經核原告上開依桃園縣大溪地政事務所測繪之土地複丈成果圖變更請求拆除或移除系爭土地上圍籬及香蕉樹之位置及面積之聲明，僅係依測量結果所為之補充，非屬訴之變更或追加，按諸首揭規定，並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告前於101年5月4日經買賣取得系爭土地權利範圍10分
之1，與其他共有人就系爭土地形成共有關係，詎被告無權擅自於系爭土地上設置圍籬，並種植香蕉樹，顯然侵害原告及其他共有人就系爭土地之所有權，其所占用之面積及位置悉如附圖編號Ａ所示，為此，爰依民法第767條及第821條規定訴請被告拆除圍籬及移除香蕉樹，將系爭土地騰空後返還予原告及其他共有人全體。又無權占有他人土地，可能獲得相當租金之利益，此為社會通常觀念，最高法院61年台上字第1695號判例可資參照，原告取得系爭土地共有權利已經年餘，而被告始終於系爭土地上設置圍籬及種植香蕉樹，則原告自有權依民法第179條、土地法第97條第1項、第148條及土地法施行法第25條之規定，請求自101年6月1日起依申報地價年息10%計算之不當得利，並依原告應有部分比例計算給付原告，並聲明：㈠被告應將坐落系爭土地上如附圖所示編號Ａ位置，面積1,151平方公尺範圍內之香蕉樹移除及其土地上之圍籬拆除。㈡被告應給付原告2,413元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自102年6月1日起至返還第一項土地予原告及其他共有人全體之日止，按年給付依第一項占用土地面積乘以當年度每平方公尺申報地價年息10%再乘以原告應有部分計算之金額予原告。請准原告供擔保宣告假執行。
二、被告則以：被告及被告之父 鍾隆介 均為祭祀公業 鍾朝香 派下子孫，被告祖父 陳水順 早於系爭土地上種植香蕉樹及設置圍籬，其後因祭祀公業欲於系爭土地重建祠堂，即由被告祖父輩之派下員同意將系爭土地交由祭祀公業管理，而祭祀公業未使用部分則仍由陳水順繼續使用；嗣陳水順將系爭土地上之圍籬及香蕉樹處分權讓予被告管理及種植，其父鍾隆介亦使用、耕作系爭土地多年，並經共有人默認，迄今均無異議；又祭祀公業鍾朝香管理委員會亦曾出具同意書，由鍾隆介耕作，準此，被告依其父鍾隆介之耕作權而為系爭土地之耕作使用，並非無權占有，亦無不當得利可言。另系爭土地共有人 岑肖嬋 亦出具同意書，同意由被告於系爭土地上耕作，被告即有占有使用之正當權源。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、本件原告主張其係系爭土地共有人，被告於系爭土地設置圍籬，種植香蕉樹致原告及其他共有人無法利用系爭土地，業據原告提出土地登記第二類謄本1份為證（見本院卷第8至19頁），且經本院至現場勘驗及囑請桃園縣大溪地政事務所派員測量結果，被告占用系爭土地、設置圍籬並種植香蕉樹，有本院勘驗測量筆錄、桃園縣大溪地政事務所103年4月
3日溪地測字第0000000000號函附之土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第118、126至127頁），並為被告所不爭執，是原告主張之前開事實，堪信為真實。又原告主張被告無權占有，侵害其權利，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。茲本件應審究者厥為：㈠被告占用系爭土地有無正當權源？㈡原告依民法第767條、第821條規定訴請被告拆除地上圍籬及移除香蕉樹有無理由？㈢如有理由，其得請求相當於租金之不當得利之金額為何？茲分別論述如下：
（一）被告占有系爭土地有無正當權源？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號、88年度台上第1164號判決意旨參照）。次按共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第820條第1項定有明文。是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院85年度台上字第1950號判決意旨參照）。查本件原告主張其為系爭土地共有人之一，系爭土地為被告無權占有如附圖所示編號Ａ部分土地上搭建圍籬並種植香蕉樹，面積共1,151平方公尺等情，為兩造所不爭執，已如前述，則被告自應就其占有系爭土地有正當權源一事，負舉證之責。
⒉被告主張系爭土地係經祭祀公業鍾朝香管理委員會同意其
父鍾隆介使用，並提出81年3月1日同意書影本為證（見本院卷第34頁），惟觀諸該同意書內容係記載「祭祀公業鍾朝香（天富）管理委員會成立，經五大房派下土地共有人立同意書，如后記載之不動產土地全部願意歸管理委員會掌管並使用，恐口說無憑，特立此書為證。立同意書人：（四房） 鍾錦新 、（亡） 鍾會勝 、（亡） 鍾肇來 、鍾延祿、 鍾延和 、 鍾延松 、 鍾肇德 、（亡） 鍾會福 、 鍾肇輝 、（亡） 鍾會標 、（亡） 鍾肇國 耕作人 鍾阿舜 、鍾隆介。」，依其文義亦僅立書人表示同意將不動產土地歸管理委員會使用，並無表彰土地共有人同意被告或被告祖父陳水順、父親鍾隆介得使用系爭土地；況被告並未提出該同意書中所載不動產明細，無法證明該同意書與系爭土地有關。被告另又提出共有人岑肖嬋於102年年2月26日出具之同意書及共有人 鍾延貴 、 鍾延福 、 鍾延海 於102年3月9日出具之承諾書（見本院卷第33、35頁）為據，主張共有人同意其使用系爭土地，惟查系爭土地共有人計有50多人，縱令被告提出之上開同意書、承諾書屬實，亦僅部分共有人同意其使用，被告未提出得全體共有人同意使用之證明，仍屬無權占有。
（二）原告依民法第767條、第821條規定訴請被告拆除地上圍籬及移除香蕉樹有無理由？⒈系爭土地上之圍籬及香蕉樹為被告所有，並有處分權：
被告自始均不否認有圍籬及香蕉樹之處分權，並於訴訟中先稱：土地上之圍籬及香蕉樹是其祖先搭蓋及種植之後傳給伊，平常都由其施肥及除草；照片中圍籬比較白色部分，是由伊補搭上去的等語（見本院卷第55頁正、背面）；並經證人 鍾延啟 於102年12月9日到庭證稱：鐵皮圍籬是鍾隆介所圍，香蕉樹是鍾隆介與被告一起種植。系爭土地約有600多坪被鐵皮圍起來被被告父親種滿香蕉樹，時間是在98年搭鐵皮圍籬並種植香蕉樹。當時被告父親圍籬時我們有去阻止他，並告知他不要圍，但被告父親說土地又不是你的。在圍籬、種植香蕉樹之前系爭土地係空地，雜草叢生，因為土地比較低窪有水，所以鍾隆介回填後才種香蕉。系爭土地現由伊所屬大房在管理，管理人並無同意被告及其父親搭圍籬並種植香蕉樹，伊於98年回祖厝拜拜時，伊父親有問鍾隆介圍籬及香蕉樹是否為其所種，當時伊在旁邊，鍾隆介表示是他種的，在伊父親仍在管理時就叫他不要種。98年之前系爭土地並非由被告父親耕作使用，因為土地部分是屬於水利地，曾與水利局交換土地供給水利局無償使用，系爭土地在98年之前並無任何人占用是空地等語明確（見本院卷第82頁背面至83頁背面）；上開證人證述後被告即自承：圍籬是由伊父親請工人搭建的，香蕉樹是伊跟伊父親種的等語（見本院卷第84頁），核與證人所述相符。雖證人 鍾隆介於 本院傳喚到庭時否認圍籬及香蕉樹為其所為，並稱圍籬與香蕉樹是伊父親陳水順20幾年前開始圍及開始種的，陳水順過世後，伊沒有接手種植與管理鐵皮圍籬，陳水順死亡前，因為鍾昌志沒有工作，就將鐵皮圍籬及香蕉樹讓與伊兒子鍾昌志繼續種植及鐵皮圍籬的處分權利也都讓與鍾昌志，應是鍾昌志在種植並管理圍籬，伊並沒有參與；因伊去大陸經商很少回來，所以就讓與鍾昌志種植及管理等語（見本院卷第110頁背面至111頁），被告於鍾隆介證稱上開圍籬及香蕉樹係其父親陳水順所為並讓與處分權予被告後，被告自此亦附和其詞。然此與前開證人鍾延啟所述及被告先前自承是父親鍾隆介請工人搭建，香蕉樹是其與父親鍾隆介一起種的等語不符，且被告所述前後矛盾，其後翻易前詞，顯不足採信，應以證人鍾延啟所述系爭圍籬是由鍾隆介找人搭建，香蕉樹則由被告與其父鍾隆介一起種植為可採。又雖鍾隆介供稱圍籬及香蕉樹均是由陳水順讓與被告管理處分，徵諸被告於訴訟中乃主張圍籬及香蕉樹平常都由其施肥及除草，並稱：照片中圍籬比較白色部分是伊自己補搭上去的、原證二所示之白色圍籬及鐵門是伊2、3年前補搭上的，因為有人會倒垃圾，鐵門也是伊上的鎖等語（見本院卷第55頁背面、146頁背面）；及鍾隆介亦稱現香蕉樹及圍籬係被告一人在種植、管理（見本院卷第110頁背面），堪認鍾隆介已將圍籬及香蕉樹處分權讓與被告管理處分。
⒉復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，民法第767條前段及中段、第821條本文定有明文。則原告既係系爭土地之共有人，其訴請被告將上開占用系爭土地之圍籬及香蕉樹拆除、移除，並將該占用部分之土地返還予原告及其他共有人全體，自屬有據。
（三）原告依民法第179條之規定，得請求被告給付相當於租金之不當得利金額若干？⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，為民法第179條所明定。故其得請求之範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，亦有最高法院61年台上字第1695號判例可參。經查，被告無權占有原告所有系爭土地之情，既如前述，此自屬侵害原告使用收益之權限，則原告主張被告因而受有相當於租金之利益，而原告則受有相當於租金之損害，並請求被告應自原告取得系爭土地所有權後之101年6月1日起至返還上開占用之土地之日止，給付原告相當於租金之不當得利，揆諸前開說明，自屬可採。
⒉次按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須
斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額，此並有最高法院68年度台上字第3071號判例可資參照。經查，被告無權占用原告所有系爭土地等情，如前所述，而系爭土地於10
1、102年之申報地價分別為每平方公尺328元、368元，此有原告所提系爭土地之地價第二類謄本附卷可查（見本院卷第23頁）。本院斟酌系爭土地之地目為原，其使用分區為風景區，使用地類別則為農牧用地，又被告將系爭土地以圍籬圈圍，並於其上種植香蕉樹供其收益使用，而系爭土地坐落位置較為偏僻，經由產業道路出入，附近並無商業活動及市場等情，有本院勘驗筆錄及現況照片等件在卷足憑（見本院卷第21至22、119至123頁）。是本院審酌上情認原告請求被告給付相當於租金之不當得利之金額，應以被告無權占有系爭土地面積之申報總價之年息5%為計算標準始為適當，故依此計算，則原告得向被告請求相當於租金之不當得利數額如下（元以下均四捨五入）：①自101年6月1日起至101年12月31日止，計7個月，
計算其不當得利為1,101元（計算式：328×1151×5%÷12×7×1/10（原告應有部分）=1101）。
②自102年1月1日起至102年5月31日止，計5個月，
計算其不當得利為882元（計算式：368×1151×5%÷12×5×1/10（原告應有部分）=882）。
以上合計1,983元（1101＋882＝1983）。
③另被告自102年6月1日起至騰空返還系爭土地予原告
及全體共有人之日止，按年給2,118元【計算式：368×1151×5%×1/10（原告應有部分）=2118）】之相當於租金之不當得利予原告。
⒊從而，原告依不當得利之法律關係，訴請被告給付自101
年6月1日起至102年5月31日止之不當得利為1,983元，暨自102年6月1日至返還上開占用土地之日止，按年給付原告相當於租金之不當得利於2,118元範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分請求，則屬無據。
四、又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項及第203條分別定有明文。從而，原告請求被告就已到期之不當得利1,983元部分，及自起訴狀繕本送達被告翌日即102年6月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自102年6月1日起至返還系爭土地之日止，按年給付相當於租金之不當得利2,118元，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，被告就系爭土地並無合法之占用權源。從而，原告依民法第767條第1項之規定暨不當得利之法律關係，請求被告應將坐落桃園縣○○鎮○○段○○○段0000地號土地上，如附圖所示編號Ａ位置，面積1,151平方公尺範圍內之香蕉樹移除及其土地上之圍籬拆除，將土地騰空後返還予原告及其他共有人全體；及被告應給付原告1,983元，及自10
2年6月25日起，按年息百分之5%計算之利息，並應自102年6月1日起至返還系爭土地之日止，按年給付原告2,118元，即有理由，應予准許，至超過部分請求，為無理由，應予駁回。另本件原告敗訴部分，係關於請求被告給付無權占用系爭土地受有相當於租金之不當得利之部分，而此部分係屬於民事訴訟法第77條之2第2項之附帶請求，不併算訴訟標的價額即不算訴訟費用之部分，故本件之訴訟費用仍應全部由被告負擔。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行，或免為假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所依附，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國103年8月7日
民事第二庭法官林文慧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年8月日
書記官陳秀鳳