裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第688號刑事判決
裁判日期：民國99年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第688號上訴人甲○○即被告上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十八年度訴字第四二五六號，中華民國九十八年十二月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十八年度毒偵字第八一六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾月。
事實
一、被告甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以九十四年度訴字第二九三號判決判處有期徒刑一年四月，併科罰金新臺幣十萬元，如易服勞役，以新臺幣九百元折算一日確定，另因施用第一、二級毒品，經原審法院以九十四年度訴字第二九二號判決分別判處有期徒刑九月、四月確定，上開三罪並經原審法院以九十六年度聲減字第一二四二號裁定減刑後，定應執行有期徒刑一年一月又十五日；復被告又施用毒品，經原審法院以九十四年度訴字第二八七八號判決判處有期徒刑一年，經本院以九十五年度上訴字第六二八號判決駁回上訴確定，經原審法院九十六年度聲減字第一二四二號裁定減刑為有期徒刑六月，並接續執行，於九十七年二月廿三日執行完畢，詎猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品及施用第二級毒品之犯意，分別於九十八年十月九日上午五時三十五分為警採尿前回溯二十六小時及九十六小時內之某時許，於臺北縣永和市○○路○○○巷○弄七之一號住處內，分別以針筒注射方式施用海洛因一次，及以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命一次。嗣於九十八年十月九日上午二時五十分許，在臺北市○○區○○街○○○巷○○弄巷口為警攔檢並同意至警局採尿送驗，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案業據上訴人即被告甲○○於偵、審中坦承施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟均稱其係將二毒品混合施用云云，然查：被告於警訊係供承其最後一次施用毒品，係將海洛粉末摻水成液體再以針筒注射，甲基安非他命則係以有開口之玻璃球銜接吸管，於玻璃球下方以打火機烘烤產生煙霧，再透過吸管吸食等方式施用（偵卷第五頁反面調查筆錄）。嗣於偵查中則改稱：其係在採尿前幾天，在家中將海洛因及甲基安非他命放在水裡混合再來吸（偵卷第二０頁訊問筆錄）；詎於原審審理中再改稱：其係在採尿前一天，將海洛因及甲基安非他命混在一起以針筒施打（原審卷第三五頁審判筆錄）各等語。是其於偵、審中坦認一起混合施用第一、二級毒品之時間及方式，全然不同，顯見係避重之詞，要無足採。而應以其於警詢初供，未經慮及罪數，且未經人指導之供陳較為可信，並符一般施用毒品常情。又被告所採尿液經氣相層析質譜儀（GC/MS）檢驗結果，確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告一紙在卷可稽（偵卷第三頁），是其於九十八年十月九日上午五時三十五分為警採尿前回溯二十六小時及九十六小時內之某時許，於臺北縣永和市○○路○○○巷○弄七之一號住處內，分別施用海洛因及甲基安非他命各一次之犯行，事證已臻明確，堪可認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之施用第一、二級毒品罪，其所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。而其因施用第一、二級毒品而持有毒品之低度行為，分別為各該施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院法院以九十四年度訴字第二九三號判決判處有期徒刑一年四月，併科罰金新臺幣十萬元確定；另因施用第
一、二級毒品，亦經同法院以九十四年度訴字第二九二號判決分別判處有期徒刑九月、四月確定，上開三罪並經同法院裁定減刑及定應執行有期徒刑一年一月又十五日在案。被告又施用毒品，另經同法院以九十四年度訴字第二八七八號判決判處有期徒刑一年及經本院判決駁回上訴確定，再經同法院以九十六年度聲減字第一二四二號裁定減刑為有期徒刑六月，並接續執行，於九十七年二月廿三日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表一紙可按，其受徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之本二罪，均屬累犯，並均應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
三、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見，惟被告就其施用第一、二級毒品方式之供述前後不符，原審未查，遽依其狡飾認係混合二毒品後同時以針筒施打，將公訴人起訴數罪，逕認一罪，採証即有未洽。被告上訴以其係因聽信員警稱尚有其他毒品案未宣判，縱為驗尿未過亦不會被判刑，及原審未依刑法第五十七條及第五十九條審酌被告之ㄧ切情狀等語上訴，雖無理由，然原判決既有前揭可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒，獲不起訴處分之寬典，且有因施用毒品經論罪科刑之執行紀錄，猶施用海洛因、甲基安非他命而再犯本案，顯見其自制力薄弱，漠視法令禁制濫用毒品，應予非難，兼衡被告施用海洛因、甲基安非他命所生危害實以自戕健康為主，暨被告犯罪後之態度等一切情狀，乃各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
四、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，乃不待其陳述，逕行一造辯論判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條，第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國九十九年四月廿八日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官孫惠琳法官陳玉雲以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官陳思云中華民國99年5月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。