裁判字號：臺灣高等法院110年聲字第1658號刑事裁定
裁判日期：民國110年04月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定110年度聲字第1658號聲請人臺灣高等檢察署檢察官受刑人宋安亞上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署110年度執聲字第449號），本院裁定如下：
主文 宋安亞犯 如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年拾壹月。
理由
一、聲請意旨略以：上列受刑人宋安亞因貪污治罪條例等罪，先後經判決確定如附表，其中除附表編號6賭博罪係屬得易科罰金者外，其餘各罪係屬得易服社會勞動者，經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，經核應依刑法第50條第1項第1款、第2項、第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」、「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」、「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，刑法第50條第1項、第2項、第53條、第51條第5款分別定有明文。再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）。又103年6月4日修正刑事訴訟法第370條第2項、第3項規定，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，以保障被告之上訴權，同時為貫徹本條規範之目的，避免重定應執行刑反而對被告（受刑人）不利，凡係由被告上訴或為被告之利益而上訴，如無刑事訴訟法第370條第1項但書之情形，應限制各該併合處罰數罪先前定應執行時，所給予適度刑罰折扣之既得利益，不得剝奪；否則，對於已撤銷改判科處較輕刑期者，仍酌定與撤銷改判前所處較重刑期之刑所定應執行相當或較重之刑期，即難謂符合比例原則，且與定執行刑之恤刑目的有違，其裁量權之行使尚難謂適法（最高法院109年度台抗字第579號裁定意旨參照）。另定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決法院之檢察官聲請該法院裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回，至已執行部分應如何處理，係檢察官指揮執行問題，與定應執行刑之裁定無涉（最高法院93年度台抗字第621號、94年度台抗字第47號裁定意旨參照）。
三、經查：受刑人因犯如附表所示之罪，經如附表所示法院各判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，此有臺灣臺北地方法院104年度訴字第309、393號刑事判決、本院105年度上訴字第1526號刑事判決、最高法院107年度台上字第4191號刑事判決、本院民國109年4月27日院彥刑自108重上更一61字第1090202844號函、臺灣高等檢察署109年4月30日檢執庚109執發一351字第1090000230號函、撤回上訴聲請書及本院被告前案紀錄表等在卷可參（如附表編號1至5所示之罪，受刑人係於本院108年度重上更一字第61號案件審理期間之109年4月22日撤回上訴確定）。受刑人所犯上開各罪中，有得易科罰金亦得易服社會勞動之罪（附表編號6），復有不得易科罰金但得易服社會勞動之罪（附表編號1至5、7至16），雖已合於刑法第50條第1項但書規定，惟受刑人已請求檢察官聲請定其應執行刑，有「臺灣臺北地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」存卷可憑，自應依據刑法第50條第2項規定，依同法第51條規定定其應執行刑。茲檢察官聲請最後事實審之本院就受刑人所犯如附表所示之罪定應執行之刑，本院審核後認檢察官之聲請於法並無不合，爰就受刑人所犯如附表所示之罪，依刑法第51條第5款限制加重原則規定之外部性界限（即以最長期宣告刑有期徒刑6月為下限，以宣告刑總和有期徒刑7年11月為上限），並考量受刑人之犯罪次數、情節、法律目的、違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念等情【按受刑人所犯如附表編號1至5、7至16所示之罪罪名均相同（均為不具公務員之身分，對於公務員關於違背職務之行為，交付不正利益罪），且犯罪時間為自102年5月至11月間，犯罪時間相近，犯罪類型、行為態樣、手段、動機均相同或相類，於併合處罰時，此部分責任非難重複程度相對較高】，復參酌本院105年度上訴字第1526號判決所定應執行刑刑度【按如附表編號1至5、7至16所示案件，曾經臺灣臺北地方法院以104年度訴字第309、393號判決各處有期徒刑6月，應執行有期徒刑2年，嗣經本院以105年度上訴字第1526號判決撤銷如附表編號1、2所示部分，而判處有期徒刑6月（僅論以1罪），其他上訴駁回，並就如附表編號1至5、7至16所示案件定應執行刑為有期徒刑1年8月，雖本院105年度上訴字第1526號判決所處如附表編號1至5所示案件罪刑及應執行刑均因最高法院撤銷發回本院更審而不復存在，然受刑人所犯如附表編號1至5所示案件之犯罪事實，既與本院105年度上訴字第1526號判決中所處上開罪刑案件為同一被訴事實，於酌定受刑人應執行之刑時，自仍應參考前開案件所定應執行刑之刑度而為裁量，俾符定應執行刑之恤刑目的，貫徹罪刑相當原則，以維護公平正義、法律秩序之理念及目的】而為整體非難評價後，定受刑人應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國110年4月30日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官顏淑華中華民國110年4月30日附表編號123罪名貪污治罪條例（不具公務員之身分，對於公務員關於違背職務之行為，交付不正利益罪）貪污治罪條例（不具公務員之身分，對於公務員關於違背職務之行為，交付不正利益罪）貪污治罪條例（不具公務員之身分，對於公務員關於違背職務之行為，交付不正利益罪）宣告刑有期徒刑6月有期徒刑6月有期徒刑6月犯罪日期民國102年5月22日19時許102年5月22日23時起至102年5月23日凌晨12時止（聲請書附表誤載為102年6月19日）102年7月4日21時27分許（聲請書附表誤載為102年7月4日至102年7月5日）偵查機關年度案號臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第6552號等臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第6552號等臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第6552號等最後事實審法院臺灣臺北地方法院臺灣臺北地方法院臺灣臺北地方法院案號104年度訴字第309、393號（聲請書附表略載為104年度訴字第309號）104年度訴字第309、393號（聲請書附表略載為104年度訴字第309號）104年度訴字第309、393號（聲請書附表略載為104年度訴字第309號）判決日期105年4月25日105年4月25日105年4月25日確定判決法院臺灣臺北地方法院臺灣臺北地方法院臺灣臺北地方法院案號104年度訴字第309、393號（聲請書附表略載為104年度訴字第309號）104年度訴字第309、393號（聲請書附表略載為104年度訴字第309號）104年度訴字第309、393號（聲請書附表略載為104年度訴字第309號）確定日期109年4月22日109年4月22日109年4月22日是否為得易科罰金之案件否否否是否為得易服社會勞動之案件是是是備註臺灣臺北地方檢察署109年度執字第2631號臺灣臺北地方檢察署109年度執字第2631號臺灣臺北地方檢察署109年度執字第2631號編號456罪名貪污治罪條例（不具公務員之身分，對於公務員關於違背職務之行為，交付不正利益罪）貪污治罪條例（不具公務員之身分，對於公務員關於違背職務之行為，交付不正利益罪）賭博（意圖營利聚眾賭博罪）宣告刑有期徒刑6月有期徒刑6月有期徒刑5月犯罪日期102年9月2日18時29分許102年9月19日晚間某時許102年6月中旬起至103年1月中旬止偵查機關年度案號臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第6552號等臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第6552號等臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第6552號等最後事實審法院臺灣臺北地方法院臺灣臺北地方法院臺灣高等法院案號104年度訴字第309、393號（聲請書附表略載為104年度訴字第309號）104年度訴字第309、393號（聲請書附表略載為104年度訴字第309號）105年度上訴字第1526號判決日期105年4月25日105年4月25日107年7月31日確定判決法院臺灣臺北地方法院臺灣臺北地方法院臺灣高等法院案號104年度訴字第309、393號（聲請書附表略載為104年度訴字第309號）104年度訴字第309、393號（聲請書附表略載為104年度訴字第309號）105年度上訴字第1526號確定日期109年4月22日109年4月22日107年7月31日是否為得易科罰金之案件否否是是否為得易服社會勞動之案件是是是備註臺灣臺北地方檢察署109年度執字第2631號臺灣臺北地方檢察署109年度執字第2631號臺灣臺北地方檢察署108年度執字第9090號（已於109年9月18日執行完畢）編號789罪名貪污治罪條例（不具公務員之身分，對於公務員關於違背職務之行為，交付不正利益罪）貪污治罪條例（不具公務員之身分，對於公務員關於違背職務之行為，交付不正利益罪）貪污治罪條例（不具公務員之身分，對於公務員關於違背職務之行為，交付不正利益罪）宣告刑有期徒刑6月有期徒刑6月有期徒刑6月犯罪日期102年6月19日下午某時許102年6月25日下午某時許102年7月14日16時30分許偵查機關年度案號臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第6552號等臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第6552號等臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第6552號等最後事實審法院臺灣高等法院臺灣高等法院臺灣高等法院案號105年度上訴字第1526號105年度上訴字第1526號105年度上訴字第1526號判決日期107年7月31日107年7月31日107年7月31日確定判決法院最高法院最高法院最高法院案號107年度台上字第4191號107年度台上字第4191號107年度台上字第4191號確定日期108年11月27日108年11月27日108年11月27日是否為得易科罰金之案件否否否是否為得易服社會勞動之案件是是是備註臺灣臺北地方檢察署108年度執字第9089號臺灣臺北地方檢察署108年度執字第9089號臺灣臺北地方檢察署108年度執字第9089號編號101112罪名貪污治罪條例（不具公務員之身分，對於公務員關於違背職務之行為，交付不正利益罪）貪污治罪條例（不具公務員之身分，對於公務員關於違背職務之行為，交付不正利益罪）貪污治罪條例（不具公務員之身分，對於公務員關於違背職務之行為，交付不正利益罪）宣告刑有期徒刑6月有期徒刑6月有期徒刑6月犯罪日期102年7月22日中午12時許（聲請書附表誤載為102年7月22日至102年7月23日）102年7月28日15時30分許102年8月3日晚間某時許偵查機關年度案號臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第6552號等臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第6552號等臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第6552號等最後事實審法院臺灣高等法院臺灣高等法院臺灣高等法院案號105年度上訴字第1526號105年度上訴字第1526號105年度上訴字第1526號判決日期107年7月31日107年7月31日107年7月31日確定判決法院最高法院最高法院最高法院案號107年度台上字第4191號107年度台上字第4191號107年度台上字第4191號確定日期108年11月27日108年11月27日108年11月27日是否為得易科罰金之案件否否否是否為得易服社會勞動之案件是是是備註臺灣臺北地方檢察署108年度執字第9089號臺灣臺北地方檢察署108年度執字第9089號臺灣臺北地方檢察署108年度執字第9089號編號131415罪名貪污治罪條例（不具公務員之身分，對於公務員關於違背職務之行為，交付不正利益罪）貪污治罪條例（不具公務員之身分，對於公務員關於違背職務之行為，交付不正利益罪）貪污治罪條例（不具公務員之身分，對於公務員關於違背職務之行為，交付不正利益罪）宣告刑有期徒刑6月有期徒刑6月有期徒刑6月犯罪日期102年8月12日中午某時許102年8月17日中午某時許（聲請書附表誤載為102年8月17日至102年8月18日）102年10月20日上午10時40分許偵查機關年度案號臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第6552號等臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第6552號等臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第6552號等最後事實審法院臺灣高等法院臺灣高等法院臺灣高等法院案號105年度上訴字第1526號105年度上訴字第1526號105年度上訴字第1526號判決日期107年7月31日107年7月31日107年7月31日確定判決法院最高法院最高法院最高法院案號107年度台上字第4191號107年度台上字第4191號107年度台上字第4191號確定日期108年11月27日108年11月27日108年11月27日是否為得易科罰金之案件否否否是否為得易服社會勞動之案件是是是備註臺灣臺北地方檢察署108年度執字第9089號臺灣臺北地方檢察署108年度執字第9089號臺灣臺北地方檢察署108年度執字第9089號編號16罪名貪污治罪條例（不具公務員之身分，對於公務員關於違背職務之行為，交付不正利益罪）宣告刑有期徒刑6月犯罪日期102年11月7日16時29分許偵查機關年度案號臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第6552號最後事實審法院臺灣高等法院案號105年度上訴字第1526號判決日期107年7月31日確定判決法院最高法院案號107年度台上字第4191號確定日期108年11月27日是否為得易科罰金之案件否是否為得易服社會勞動之案件是備註臺灣臺北地方檢察署108年度執字第9089號