裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第692號刑事判決
裁判日期：民國101年08月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第692號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張金龍指定辯護人黃厚誠律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院101年度重訴字第5號中華民國101年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵字第499號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張金龍犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號１、２、４至７所示之物均沒收之。
事實
一、張金龍前於民國99年間因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以99年度簡字第38號判處有期徒刑5月確定，而於100年1月27日執行完畢。詎仍不知悔改，明知具殺傷力之改造手槍、子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款規定管制之物品，非經中央主管機關許可，均不得製造、持有，竟基於製造具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，先於100年6、7月間，在雲林縣斗六市某跳蚤市場分別以新臺幣（下同）5,000元及3,000元之價格購得道具槍2支，同時在斗六市○○路上「迪斯耐」模型店內（起訴書誤載為「迪士尼」模型店）及斗六市某賣場內，分別購得操作彈5顆及爆竹火藥1包（內含火藥9個）後，隨即於同年6、7月間，在其位於雲林縣林內鄉林茂村茂興10號住處內，以其所有之電鑽鑽通上開道具槍之槍管，再以細砂輪頭將槍管磨平，而製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2支後，又以電鑽於子彈上鑽洞，並將爆竹火藥1個置入子彈內，而製造具殺傷力之改造子彈5顆，並於斯時起持有上開改造手槍及子彈，置於其所居住位於雲林縣斗六市○○路○○號之2房間之背包內。嗣於101年1月19日18時25分至19時許，為警持臺灣雲林地方法院所核發之搜索票，在上開張金龍斗六市之住處執行搜索，當場查獲如附表編號１至３所示之物。復於同日19時55分至20時20分許，經張金龍之同意，至其位於林內鄉之住處執行搜索，扣得如附表編號４至７所示之物，因而查悉上情。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、本件下引卷附之供述證據，被告張金龍及指定辯護人於本院行準備程序時，均表示同意有證據能力（見本院卷第41頁正面），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
二、警員搜索現場所扣得之槍、彈、製造工具等證物，均非供述證據，自不受刑事訴訟法規定之傳聞法則所拘束，經核亦無違法取證之情事，並與被告本件犯行之待證事實有關，亦應具有證據能力。
三、按由檢察機關事前概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時，得即時送請鑑定，以求時效之參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查本案卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）101年2月15日刑鑑字第1010015729號鑑定書1份（詳偵查卷第18-19頁），係雲林縣警察局西螺分局送請鑑定，參前說明，該鑑定結果係屬於「法律規定」得為證據者，自有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，迭據被告張金龍於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，復有臺灣雲林地方法院101年度聲搜字第91號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視照片（見警卷第6-15頁、第20-26頁）附卷可稽及如附表所示之物扣案可佐。而扣案槍彈經採檢視法、性能檢驗法、試射法等方法鑑定後，鑑定結果認「附表編號１所示之手槍（槍枝管制編號0000000000）係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，編號２所示之手槍（槍枝管制編號0000000000）係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，上開槍枝擊發功能均屬正常，可供擊發適用子彈使用，皆具有殺傷力；另子彈5顆均經試射，均可擊發，認具殺傷力。」以上各情，有內政部警政署刑事警察局101年2月15日刑鑑字第1010015729號鑑定書及所附照片、該局101年3月30日刑鑑字第1010038731號函在卷可明（見偵卷第18-19頁、原審卷第30頁）。是被告上開自白核與事實相合，當屬可信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未
經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第
1項之未經許可製造子彈罪。被告持有手槍、子彈之低度行為分別為製造手槍、子彈之高度行為所吸收，不另論罪。被告於同一時間購入道具槍及操作彈後，於同一地點密接製造手槍2支及子彈5顆，應係以一行為同時製造具有殺傷力之手槍及子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又未經許可製造手槍、子彈，係侵害社會法益之罪，縱令客體有數個，仍為單純一罪，是被告同時製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2支、具殺傷力之改造子彈5顆，仍各屬單純一罪（最高法院97年度台上字第231號判決同此意旨），併此敘明。
㈡被告有犯罪事實欄所述之前科紀錄並執行完畢，此有臺灣高
等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑部分外，其餘應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。㈢按被告所涉犯持有槍枝罪名與製造槍枝罪名之構成要件事實
並不相同。且衡諸社會常情，製造槍枝需要一定之技術、材料及工具，持有槍枝者與製造槍枝者通常並非同一。以本案而言，除非被告坦承其事，偵查機關顯然無從得知被告製造槍枝之犯行，是即使承辦員警於警詢中就此有所詢問，也不過是出於其單純主觀上之懷疑，而非有確切根據所為合理之懷疑，除非偵查機關另有其他之事證，應不能單以被告持有槍枝之事實，即逕認被告改造槍枝之犯罪已經被發覺，否則顯然違背社會一般人之認知。又是否成立自首之判斷標準，應從自首規定鼓勵被告悔悟及節省司法資源之立法目的及維護法律公平秩序之理念上予以探求，衡之最高法院98年度台上字第1673號判決認為：員警所發覺者，僅上訴人攜有毒品之事實而已，所謂意圖販賣第二級毒品或販賣第三級毒品等事實，均係上訴人於犯罪被發覺前所供認，則其情形尚非不可成立自首，與上開見解亦屬相同。則本案被告在偵查機關對其所犯製造槍枝犯行尚無確切的依據而得為合理之可疑之情形下坦白認罪，足見其確有悔悟之心，對節省司法資源之浪費亦顯然有所助益，與自首減刑之立法目的完全契合，司法者對被告之誠實表現予以自首之寬典，亦符合法律公平之理念，是應有刑法第62條前段自首減輕其刑規定之適用。且先加後減。
㈣按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同
法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例參照），則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、【犯罪後態度】等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。查被告於購入道具槍後，即以鑽通槍管之方式改造手槍，其手法與專門製造具殺傷力之手槍以販賣獲取利益之人雖有區別，而被告改造手槍後隨即置放於住處內，並無證據證明曾持以犯罪，未嚴重危害社會治安；又被告於為警查獲持有槍彈後，隨即主動向警方自首該槍彈係其所改造，並帶同警方至其位於林內鄉住處查扣改造槍彈之工具，實可見其內心之真誠悔悟乙節，有被告警詢筆錄、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表附卷可稽（見警卷第3-4頁、第7-15頁）。惟被告製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍有2支之多，且製造具殺傷力之改造子彈5顆，兩者加以組合，實具有潛在危險，情節非輕；另鑑於國內近年來槍枝日益氾濫，持槍犯罪之重大案件頻傳，嚴重危害社會安寧秩序，政府藉由傳媒致力宣導下已廣為大眾所周知，被告不知守法自持，任意製造槍枝，本對社會治安有相當程度之危害，復參酌槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公佈後，大幅提高非法製造、持有槍械等行為之刑責，意即刑責過輕顯不足以遏止，為維護社會大眾之人身安全，對於非法製造、持有槍枝或子彈者，自不宜輕易酌減其刑，而予輕縱。況被告自首犯行，已依刑法第62條前段減輕其刑，有如前述，自無宣告法定最低刑度之刑仍嫌過重情形。綜上，被告於本案犯罪情節，並無辯護人所指「情輕法重」之情形。再者，被告製造上開槍枝之動機不明，其持有之期間已達6月之久，其【犯罪當時】並無特殊之原因與環境，縱然僅是為了防身而製造、持有，亦難認其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫。另被告縱無證據證明曾持以犯罪，且犯罪後於原審及本院均坦認犯行等情，僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上顯可憫恕，自不能據為酌量減輕其刑之理由。是本院認被告並無刑法第59條所規定之顯可憫恕之情狀，故不予酌減其刑。
三、原審以被告上開犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審於論罪時，就累犯部分，疏未論述法定本刑無期徒刑部分不得加重其刑之旨。㈡原審認被告犯行不構成自首，尚有未洽。㈢原審認被告犯行情堪憫恕而酌減其刑，亦有未洽。被告上訴意旨稱被告犯案情節輕微，犯後坦承犯行，須照顧奉養同住之雙親，情輕法重，原審量刑過重云云，指摘原判決不當，尚非有理由，檢察官上訴意旨稱原審援引刑法第59條之規定酌減被告之刑，於法未合等語，指摘原判決不當，則有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有竊盜之前科，素行不佳，且於本案遭搜索時，尚查獲其持有數量非少之愷他命2大包，被告並供述其有施用愷他命之惡習（見警卷第3頁反面至第4頁），足見被告平日生活非屬單純，除改造槍彈外，尚沾染毒品惡習，品行不端，其雖自承因好奇心驅使，於網路上習得相關改造槍枝之知識後（見原審卷第54頁反面至第55頁），進而為本件犯行，然衡以近年來槍擊事件頻傳，槍枝對人身安全、社會治安之危害至鉅且烈，被告又同時改造2枝手槍及5顆子彈，且於查獲時手槍彈匣內分別裝有2顆及3顆子彈（見警卷第3頁反面），並於查獲之房間內持有愷他命2大包，顯見被告改造槍彈之動機非僅單純出於好奇心使然，而係另有其他用途存在，始會將子彈裝置於彈匣內而處於隨時備用之狀態，是本件犯罪情節難認輕微，惟念及被告犯後坦承犯行，主動供出改造手槍及子彈之犯行，態度良好，悔意甚深，另參被告僅高中肄業，教育程度不高，年少識淺（被告雖提出清寒證明書用以證明其家境清寒，然以被告遭查獲時尚持有愷他命2大包，數量非微，價值頗高，實非清寒之人所得以購入，況且被告尚有餘裕可購買道具槍、子彈及電鑽等工具以改造槍枝，實難認被告有家境清寒之情形）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，罰金部分，並諭知易服勞役之折算標準。
四、沒收部分：㈠附表編號１、２所示手槍2支，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
㈡附表編號３所示之子彈5顆，雖具有殺傷力，然經送鑑試射後，僅存彈殼，已喪失違禁物之性質，乃不予宣告沒收。
㈢附表編號４至６所示之物品，為被告所有供本案犯罪所用之
物，業據被告供認在卷（見原審卷第54頁及其反面），均應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。
㈣被告供稱附表編號７所示之火藥，係預備供其製造子彈所用
（見原審卷第54頁反面），為被告所有預備供犯罪所用之物，亦應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第62條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國101年8月30日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官高榮宏法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國101年8月30日附錄：本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────┬───┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼──────────┼───┼────────────┤│１│具殺傷力之仿BERETTA│1支│換裝土造金屬槍管而成，擊│││廠92FS型半自動手槍製││發功能正常，可供擊發適用│││造之改造手槍││子彈使用，槍枝管制編號：│││││0000000000號（含彈匣1個│││││）。│├──┼──────────┼───┼────────────┤│２│具殺傷力之仿BERETTA│1支│換裝土造金屬槍管而成，擊│││廠84型半自動手槍製造││發功能正常，可供擊發適用│││之改造手槍││子彈使用，槍枝管制編號：│││││0000000000號（含彈匣1個│││││）。│├──┼──────────┼───┼────────────┤│３│具殺傷力之非制式子彈│5顆│由金屬彈殼組合直徑9.0±│││││0.5mm金屬彈頭而成，採樣│││││5顆試射，均可擊發。│├──┼──────────┼───┼────────────┤│４│電鑽│1台│張金龍所有供製造槍枝、子│││││彈之工具│├──┼──────────┼───┼────────────┤│５│鑽頭│2支│張金龍所有供製造槍枝、子│││││彈之工具│├──┼──────────┼───┼────────────┤│６│細砂輪頭│1支│張金龍所有供製造槍枝之工│││││具│├──┼──────────┼───┼────────────┤│７│火藥│8個│張金龍所有預備供製造子彈│││││之工具│└──┴──────────┴───┴────────────┘