臺灣高等法院臺南分院101年度上訴字第730號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第730號刑事判決

裁判日期：民國101年08月30日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第730號上訴人台灣雲林地方法院檢察署檢察官被告郭文燦指定辯護人本院公設辯護人簡松柏上列上訴人因被告傷害案件，不服台灣雲林地方法院101年度訴緝字第2號中華民國101年5月30日第一審判決（起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署99年度少連偵字第18號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭文燦前曾因賭博罪，經台灣嘉義地方法院以97年度 朴簡 字第34號判處有期徒刑3月確定，於民國97年4月11日易科罰金執行完畢。
緣 賴俊佑 （業經原審法院判處應執行有期徒刑1年10月，現上訴中）係雲林縣○○鎮○○里○○路○○號「種子藝術花坊」負責人，其因不滿該店遭 陳聖皓 糾眾砸毀及打人等事，認為 李建燁 （業經原審法院判處有期徒刑4月，現在上訴中）應為此事負責，遂於99年8月28日晚間，夥同姓名不詳之成年男子數人預置刀棍等物，共同基於傷害之犯意聯絡，由賴俊佑先囑他人以電話通知陳聖皓轉告李建燁前來談判，經陳聖皓轉知李建燁如拒絕前往，對方揚言將予報復後，李建燁即將此事告知同行聚餐之郭文燦，郭文燦聽聞後，自忖與賴俊佑略有相識，認為如勸解未成，亦可同行助陣，遂與李建燁夥同之陳聖皓、 張詠震 、 張詠宸 及其他數名不詳姓名之成年男子分持棍棒，共同基於傷害之犯意聯絡，由李建燁駕駛車牌0000-00號自用小客車，搭載郭文燦及李建燁不知情之女友 吳秀玲 、陳聖皓乘坐友人所騎乘之機車、張詠震、張詠宸則共乘車牌000-000號重型機車，分別於次日即同年月29日凌晨0時許，先後抵達「種子藝術花坊」店前。
郭文燦到場後先行下車，並往「種子藝術花坊」欲訓斥賴俊佑，李建燁亦隨後下車，詎雙方於店前叫罵失和，賴俊佑即與同夥分持刀棍追砍郭文燦、李建燁、陳聖皓、張詠震、張詠宸等人，而郭文燦、李建燁、陳聖皓、張詠震、張詠宸等人亦分持棍棒與賴俊佑等人互毆反擊，致賴俊佑受有臉、頭皮及頸之挫傷、肘、前臂及腕、手磨損或擦傷、軀幹磨損或擦傷、髖、大腿、小腿及踝磨損或擦傷等傷害；郭文燦受有腹壁撕裂傷、雙上股撕裂傷等傷害（其受傷害部分未據告訴）；李建燁受有左前臂部分外傷性截斷、左耳外傷性軟骨骨折、左胸腔開放性傷口、右手魚際皮膚缺損等傷害；陳聖皓受有肩開放性傷口，伴左側鎖骨、左側肩胛骨及左側肱骨骨折、前腹壁開放性傷口、腕之開放性傷口、手指開放性傷口伴手指骨折及韌帶斷裂等傷害（其受傷害部分未據告訴）；另張詠震、張詠宸則乘隙棄車逃離現場而未受傷。嗣賴俊佑於同日凌晨0時17分許向警方報案，而查悉上情。
二、案經賴俊佑告訴及雲林縣警察局斗南分局報告台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之5第1項所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第45頁背面），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊之被告坦承於前揭時地，因「種子藝術花坊」負責人賴俊佑不滿其店面遭人砸毀，於99年8月29日凌晨0時許，邀約李建燁在上址談判，被告及李建燁共乘車牌0000-00號自用小客車，並搭載吳秀玲至「種子藝術花坊」找賴俊佑，與隨後到場之陳聖皓，均遭賴俊佑及其同夥真實姓名年籍不詳之人持刀砍傷；惟否認前往現場有殺人或傷害之犯行，亦否認持有刀械、棍棒或槍彈等物，辯稱：「他們發生什麼事我不知道，我那天是與李建燁去喝酒，喝完後李建燁要載我回嘉義，結果把我載到花店，我只知道一下車就被砍殺，根本不知道發生什麼事，他們之間有什麼糾紛我也不曉得，我下車是想跟他們說有什麼事情好好講，但還沒說就被砍了」、「我忘記下車時有沒有罵人，對方大約有10來人，我們這邊有李建燁跟我，還有李建燁的女朋友，後來還有騎機車的人，但這些騎機車的人是哪方的人我不知道」、「我差點被對方殺死，這件事情我並不知道是怎麼回事，我是因為在執行，所以沒有提起上訴」等語。
二、經查：㈠李建燁於99年8月29日凌晨0時許，駕駛車牌0000-00號自用
小客車，搭載被告及吳秀玲至賴俊佑經營之「種子藝術花坊」，嗣被告及李建燁、陳聖皓等人均遭賴俊佑及其同夥之成年男子持刀砍傷；賴俊佑本人則受有臉、頭皮及頸之挫傷、肘、前臂及腕、手磨損或擦傷、軀幹磨損或擦傷、髖、大腿、小腿及踝磨損或擦傷等傷害。李建燁所駕駛之上開自用小客車及張詠震所有之車牌000-000號重型機車，並當場遭賴俊佑持鐵棍毀損等情，已分據被告及李建燁、賴俊佑於警詢、偵查及原審法院100年度訴字第537號案件（下稱原審法院前案）審理中供承明確（見偵卷第44-48、71-74、80-82、92-95、194-196頁；原審卷㈠第127-174頁、卷㈢第30-39頁；警卷第3-10頁），並經證人吳秀玲、陳聖皓、張詠震、張詠宸分別於偵查及原審法院前案審理中證述在卷（見偵卷第36-44、64-67、82-85、141-143頁；原審卷㈠第174-198、215-283頁）。
此外，復有雲林縣警察局斗南分局扣押物品清單（見原審㈢第28頁）、扣案之鐵管、棍棒共10支、現場及查扣物品照片（見警卷第74-87頁）、賴俊佑之台大醫院雲林分院99年8月29日第0000000號診斷證明書（見警聲搜卷第26頁；警卷第11頁）、被告及李建燁、陳聖皓提出之財團法人彰化基督教醫院診斷證明書（見偵卷第32、33、52頁）、雲林縣警察局鑑識課刑案現場勘查報告及所附現場、查扣物品照片（見偵卷第108-133頁）、證物清單（見偵卷第135頁）、99年度保字第1253號即雲林縣警察局斗南分局扣押物品清單（見偵卷第149頁）、扣案之長刀1支、刑事警察局99年10月5日刑醫字第0990127339號、同年11月4日刑醫字第0990154297號鑑定書（見偵卷第161-162、164頁）及李建燁提出之車損照片（見偵卷第187-190頁）可資佐證，應堪信為真實。㈡李建燁與賴俊佑於本案發生前，即因渠等所領徒眾間之糾紛而有嫌隙，當日係相約談判：
1.李建燁與賴俊佑於本案發生前，即因渠等所領徒眾間之糾紛而有嫌隙，案發當日係相約談判等情，業據證人李建燁於99年9月3日偵查中證稱：「我8月28日晚上約10點半至11點左右到斗南興國路30號，因為 張智凱 （後改名為張詠震）及他朋友一共6人與賴俊佑的小弟吵架，賴俊佑跟他的小弟要找張智凱，當天是賴俊佑叫他的小弟打電話給陳聖皓，說他的店被砸及2個小弟被打，懷疑是我做的，他說如果我有心要談判的話，就到他店裡談」（見偵卷第71頁）。
於100年9月20日原審法院前案審理中證稱：「本件案發前約1週內某日，斗南鎮舊社里長來電要求我帶陳聖皓前往處理與他人糾紛之事，我如期赴約，陳聖皓方面共有6人，對方即賴俊佑等則有10餘人，談判過程中，賴俊佑等人乘隙毆打陳聖皓等人，雙方遂不歡而散」、「約隔1或2日後，陳聖皓來找我，並稱甫在花店內發現前日毆打其等之人，故偕友人衝入店內打人等語，我後來想起應是賴俊佑所稱其花店遭砸之日。99年8月28日晚上，我與郭文燦聚餐時，陳聖皓數度來電表示賴俊佑方面要求我前去談判處理，我在用餐後駕駛車牌0000-00號自用小客車，搭載郭文燦、吳秀玲前往現場」各等語（見原審卷㈠第151-154頁）。
2.證人陳聖皓於100年9月20日原審法院前案審理中亦證稱：「我從小即稱李建燁為叔叔，郭文燦為李建燁之友人，本件案發前數日，我曾與賴俊佑所帶領之小弟在斗南鎮里長處發生衝突，遭其等毆打，當時賴俊佑、李建燁均在場，事後我有到『種子藝術花坊』店內持球棒毆打前次打我的人。本件案發日前晚，有人打電話給我，我再打電話給李建燁，請託李建燁前往『種子藝術花坊』談和」等語（見原審卷㈠第175-
179、186-187、190頁），核與李建燁上開證述相符。足見當日賴俊佑央人傳話談判，李建燁應邀赴約，並偕同被告前往，雙方既為解決前起糾紛而相約談判，可見渠等互有敵意，赴約前自當各有準備。
㈢李建燁當日駕車搭載被告及不知情之女友吳秀玲前往現場，
係夥同被告及分騎機車之陳聖皓、張詠震、張詠宸等人各持棍棒，先後抵達「種子藝術花坊」，欲與賴俊佑等人進行談判及械鬥：
1.李建燁因陳聖皓、張詠震等人與賴俊佑發生糾紛，而與賴俊佑有嫌隙，已如上述；而陳聖皓、張詠震、張詠宸3人於案發當日凌晨，亦分別前往「種子藝術花坊」現場，陳聖皓並遭人持刀砍傷，張詠震、張詠宸2人則乘隙逃離，而 將渠 等共乘之車牌000-000號重型機車棄置現場等情，已經渠等分別於偵查及原審法院前案審理中證述屬實（見偵卷第40-41、43、65-67、84頁；原審卷㈠第182-183、227-228、251-253頁）。賴俊佑於當日在場遭他人持棍棒毆打，受有臉、頭皮及頸之挫傷、肘、前臂及腕、手磨損或擦傷、軀幹磨損或擦傷、髖、大腿、小腿及踝磨損或擦傷等傷害，亦據賴俊佑於原審法院前案及本案審理中證述甚明（見原審卷㈠第
132、134-135頁；卷㈢第96頁反面），並有上揭診斷證明書1份在卷可稽。
2.證人陳聖皓於99年9月3日警詢中供稱：「李建燁與郭文燦是因為小弟吵架事情在協調，才前往『種子藝術花坊』與賴俊佑等人談判。…我與綽號『 小彬 』之男子一同前往，後來也是小彬送我就醫。…警方提示現場所拾獲棍棒1批照片供我確認，我不知道是何人所持用。我當時只持1支鐵棒前往現場」（見偵卷第58-59頁）；於同日檢察官偵查中證稱：「我1位朋友『小彬』，…是他騎機車載我過去的。我沒有帶什麼工具過去，棍棒是在現場地上看到拿起來的」（見偵卷第64-65頁）；於100年9月20日原審法院前案審理中復證稱：「我於本件事發前，曾與賴俊佑所帶領之小弟發生衝突，我又到『種子藝術花坊』店內持球棒毆打前次打我的人，本件事發日前晚，有人打電話給我，我再打電話給李建燁，請李建燁前去花店談和」各等語（見原審卷㈠第175-179、190頁）。
查本案之談判既係因陳聖皓與賴俊佑之同夥糾紛而起，則陳聖皓所稱：「持1支鐵棒前往現場」，自係事先準備助勢或攻擊之用；參以證人李建燁於100年9月20日原審法院前案審理中證稱：「…在吃飯喝酒的時候，陳聖皓就跟我講3通電話，說賴俊佑他們的年輕人說我要過去。…我在騎樓，他（指陳聖皓）騎來，他（指賴俊佑）的騎樓沒有很深，短短的而已，再來就馬路了，他（指陳聖皓）就騎到大路，他的騎樓上下有一階，他（指陳聖皓）停在騎樓旁的馬路旁邊」等語（見原審卷㈠第167-168、172頁），足見陳聖皓係應賴俊佑等人之要求前往現場談判，且主動聯繫李建燁同往，並準備鬥毆之鐵棒，絕非偶然在場。
3.證人張詠震、張詠宸於警詢及偵查中雖均 證稱渠 等當日共乘機車回家途中行經「種子藝術花坊」，見店前約有10餘人，有多人四處奔跑，有人持棍棒打架，渠等緊張害怕，遂將騎乘之機車棄置並逃離現場，約跑半小時回家云云（見警卷第
24、31頁；偵卷第41、43頁）；惟查：⑴證人張詠震於100年9月23日原審法院前案審理中證稱：「（
你舅舅被砍的那天晚上，你跟你弟弟回到將軍里，是不是？）對啊。要去拿釣竿，因為我姐夫要邀我們去台西那邊釣魚。…因為那是我姐夫打電話邀我的，他之前都會邀我們去釣魚。（你們是要釣白天還是晚上的？）晚上的。…（你在將軍里遇到你舅舅的是不是？）不是。…我在要回我家的路上那邊。…大約在麥當勞那邊。…斗南（台一線省道）的麥當勞那邊，遠傳那邊。…（你後來為什麼到現場去？）因為我跟我爸爸他們去吃飯，要回家就從那邊經過。（去哪邊吃飯？）聯美活海產那邊。…（再來呢？你第2次在哪裡碰到他？）就在花店那邊看到他的車。（沒有看到他的人，對不對？）對。（你看到他的車的時候，車窗、車門全部都關著的嗎？）嗯。…我有稍微停下去看，我有惦腳下去看。（你人有沒有離開摩托車？）有，近近的而已。…差不多2、3步吧。…（機車是你騎的，還是張詠宸騎的？）我騎的。…（在現場）我就看一下，然後衝過來我很緊張就轉頭跑了。…但是後來摩托車要轉頭，很難轉，我想說算了，用跑的，我們兩個用跑的。…跑到一半我就叫我姐姐他們來載我了。…（是不是跑了半個小時？）差不多吧。…（你有機車可以騎，為什麼要用跑的？）不知道，緊張吧」（見原審卷㈠第231-239頁）。
⑵證人張詠宸則證稱：「…我跟哥哥吃完，後來爸爸他們就來
找我跟哥哥再去將軍拿東西。…拿釣竿。…隔天早上要去釣魚。（對啊，你跟你哥哥還有跟誰約嗎？）沒有。…（在路上有遇到什麼誰嗎？）舅舅（指李建燁）啊。…要從聯美去將軍里的路上。…好像在麥當勞那邊吧。…（那你什麼時候去花店的？）從舊社要回將軍的那段路。…看到一群人衝出來啊，我叫我哥哥快點迴轉，後來兩個人太緊張就直接把摩托車丟掉，用跑的走開。…（那車裡面有人嗎？）好像沒有了…（你跟你哥哥騎機車看到你舅舅汽車，一直到你們跑掉的過程中，有沒有把機車停下來，你或你哥哥有沒有去看、接近你舅舅的車？）沒有。（所以你跟你哥哥都一直坐在機車上，是嗎？一直到看到有人衝過來才把機車丟掉跑掉，是嗎？）是」云云（見原審卷㈠第244-249、258-259頁）。就渠等何以途經案發現場，雖均證稱為前往將軍里拿釣竿，然對於何時釣魚、有無另約他人同行等事項之證述內容，則顯然有異。
⑶又其2人均一致證稱當日第1次遇見李建燁，係○○○鎮○○
○○道旁之麥當勞速食店附近；惟證人李建燁於100年9月20日原審法院前案審理中，就其當日自斗六市至「種子藝術花坊」之行駛路線，及在途中與張詠震、張詠宸相遇之地點，係證稱：「…我真的是順路，不是專程，因為我要去嘉義，從將軍崙那邊來就是要從舊社出去省道。…如果從斗六雲林路來，有一條穿過黑葉窯，黑葉窯從將軍崙出來，從舊社回去，從僑新國小，這樣比較近，這是第一點，第二點又沒有警察，因為那天有喝幾杯啤酒怕臨檢，所以我會走小路，還比較近，不用停紅綠燈，因為過橋到省道的時候就都是紅綠燈了」、「我在現場沒有跟他們2個打招呼，是在將軍崙出來的時候，黑葉窯從將軍崙…遇到他們2兄弟，是在舊社，因為他們從斗南要回去，他們從斗南僑真那邊，走那一條也是會經過花店…」等語（見原審卷㈠第160-163頁）。經比對賴俊佑（原審同案被告）辯護人提出之Google地圖（見原審卷㈠第289頁），顯示李建燁當日駕車自斗六市前往「種子藝術花坊」途中，並未經○○○鎮○○○○道旁之麥當勞速食店，證人張詠震、張詠宸 陳稱渠 等在該處與李建燁相見云云，難認屬實。
⑷再李建燁駕車抵達「種子藝術花坊」，係先將車窗降下與賴
俊佑對話，隨後被告與李建燁先後下車，當時車門均未關上等情，已分據證人李建燁、吳秀玲於99年8月29日偵查中及100年9月23日原審法院前案審理中證述甚明；證人張詠震、張詠宸證稱渠等抵達「種子藝術花坊」前，靠近李建燁所駕駛之自用小客車時，見該車之車窗及車門均關上，無人在車內云云，顯與事實不符；況李建燁前往「種子藝術花坊」談判，部分係因張詠震與賴俊佑等人之糾紛所引起，張詠震、張詠宸兄弟既然出現該處，何以又逃離現場，並花費半小時跑回家中，全未過問李建燁之安危或留置現場之機車，更無報警之舉動，顯然有違常情；渠等應係藉詞「無意中見到李建燁」，以掩飾共同參與本件滋事之行為甚明，證詞並非可信。
4.被告於99年9月10日警詢中供稱：「我於99年8月29日凌晨0時15分許到『種子藝術花坊』，係因李建燁開車載我返回嘉義縣途中，在車上接獲1通電話，表示要過去一下，遂開車到現場」（見偵卷第92頁）。證人李建燁於100年9月20日原審法院前案審理中亦證稱：「…剛好郭文燦交保不知道幾天來找我，他之前在嘉義被收押，我就帶他去海產攤吃東西，吃完之後，陳聖皓打電話給我，說賴俊佑那邊叫人打電話，表示我如果不去給他樓梯下，就是去讓他看一下，意思要讓他下樓梯，他就開始…。起先跟他說不要理他。…後來陳聖皓又打電話給我說，叔叔，我看你要要去喔，不然他們開始要抄我們了喔，我說好，你不用管他，結果我就是要載郭文燦回嘉義，順路經過花店我就看到他了」、「我不知道被告如何與賴俊佑認識，是事後經被告之妻告知，才知道被告與賴俊佑早已認識，且賴俊佑曾到被告家中作客」各等語（見原審卷㈠第154、167-168頁）。
依被告及證人李建燁上揭供證內容，可認李建燁係於載送被告返回嘉義縣途中接獲陳聖皓來電，遂改變心意，決定前往「種子藝術花坊」，當時被告乘坐車內右前座，對於李建燁改變行程之緣由，實無不知之理；且依陳聖皓告知李建燁之語意，顯然賴俊佑已準備找人尋釁，並無善了之意，陳聖皓應賴俊佑之要求，主動商請李建燁出面，張詠震、張詠宸2人亦同往現場，應係共謀前往談判，並準備械鬥無誤。又被告乘坐李建燁所駕駛之車輛抵達現場後，即先行下車斥責賴俊佑何以對李建燁說話口氣太差，並逕往「種子藝術花坊」走去，李建燁隨後下車等情，業據李建燁、吳秀玲分別於原審法院前案及本案審理中證述明確（見原審卷㈠第155頁背面-156頁、卷㈢第91頁反面、101頁），益證被告當日前往「種子藝術花坊」，對於事發緣由及同行之目的，均知之甚詳，其自恃與賴俊佑略有所識，認為勸解未成，亦可同行助陣，遂與李建燁等人共謀前往談判，並準備隨時進行械鬥，應屬明確。
5.雖李建燁於101年3月20日原審審理中，否認被告知悉前往「種子藝術花坊」之目的；惟查，李建燁先則否認有於載送被告途中接獲陳聖皓之電話，經法院提示被告承認李建燁在車上接獲電話之筆錄（見偵卷第92頁）後，始表示要過去現場，並陳稱即使有接獲電話，被告亦不知何事云云（見原審卷㈢第95頁正反面），顯然曲意迴護被告甚明，其此部分之證詞，並非可信。又被告辯雖稱到場即遭毆打，並無傷害行為云云；然查，被告既受李建燁之邀夥同陳聖皓等人分持棍棒與賴俊佑等人互毆反擊，縱未實際傷及賴俊佑，然與其他人有共同犯意聯絡，自應就傷害賴俊佑之行為負同一責任，被告此部分所辯，亦無足取。
㈣賴俊佑於案發當時並非獨自一人，而係糾眾備置刀棍等物，等候李建燁等人前來：
1.證人李建燁於99年9月3日偵查中證稱：「賴俊佑及其他6、7個人拿類似開山刀的武器，賴俊佑拿刀從我的頭砍下去，又拿刀要砍我，我用左手擋，他的刀就滑到我的左耳，我要往後跑，他們有一部分人跑去砍郭文燦，我轉身又有另一人拿刀砍到我背部，我不知道那個人是誰，另外又有一人拿刀砍到我右手，但我不知道是誰。那時候我全身都是血。之後我就往太子宮方向跑，其他人就跑去打郭文燦了」（見偵卷第72-73頁）；於100年9月29日原審法院前案審理中證稱：「我駕車抵達賴俊佑經營之花店，是停在店前道路之對側，並非店門口，店內約有7、8人均站在鐵門內，並將手放在後面，後來樓上也有人下樓，確實人數不詳，被告先下車斥責賴俊佑，我再下車與對方互罵，此時賴俊佑等人即抽刀出來」（見本院卷㈠第154-156頁）。
2.證人吳秀玲於99年8月29日偵查中證稱：「我們車子到現場時，只有我跟李建燁、郭文燦3個人，對方有5、6人。…我們到的時候，李建燁、郭文燦在車上先跟對方罵，罵一罵之後就馬上衝下車，跟他們打起來，後來又有人跑過來。…我會確定對方有5、6個人，是因為他們站在屋子的門口。…那
5、6個人手上有拿工具，我看到長長的東西，但我看不清楚是什麼」（見偵卷第38頁）；於100年9月23日原審法院前案審理中證稱：「我與被告及李建燁乘車抵達『種子藝術花坊』後，車停在花店對面車道，是被告先下車與賴俊佑吵架，李建燁再隨後下車與對方互罵，不久賴俊佑即與另外3或4人持刀追砍李建燁」各等語（見原審卷㈠第266-267頁）。
3.綜合李建燁、吳秀玲上揭證詞，雖就賴俊佑方面之人數為6、7人，或7、8人，或5、6人互有不一，惟就其餘案發情節之描述，則屬一致，況當時兩方人員互毆，情況混亂，本難期待證人有精確觀察並記憶他方人數之可能；且李建燁方面，除李建燁受有左前臂部分外傷性截斷、左耳外傷性軟骨骨折、左胸腔開放性傷口、右手魚際皮膚缺損等傷害外，被告亦受有腹壁撕裂傷、雙上股撕裂傷等傷害，陳聖皓則受有肩開放性傷口、伴左側鎖骨、左側肩胛骨及左側肱骨骨折、前腹壁開放性傷口、腕之開放性傷口、手指開放性傷口伴手指骨折及韌帶斷裂等傷害，同行前往之張詠震、張詠宸則因乘隙逃離而未受傷；惟賴俊佑僅受有臉、頭皮及頸之挫傷、肘、前臂及腕、手磨損或擦傷、軀幹磨損或擦傷、髖、大腿、小腿及踝磨損或擦傷等相對極為輕微之傷害，參酌上揭證人之證述內容，可認賴俊佑之同夥至少應有5人以上分持刀棍攻擊，方足以造成李建燁及被告等人居於劣勢，各自身負數處刀傷，或毫無招架之力而乘隙逃離。賴俊佑陳稱獨自一人云云，顯然悖於常理，難以憑採。
三、綜上所述，本件應係李建燁、賴俊佑雙方因先前發生之糾紛，於互有敵意之情形下，李建燁受邀至賴俊佑經營之「種子藝術花坊」進行談判，賴俊佑事先即糾眾預置刀棍，以備械鬥；李建燁則係駕車搭載具有共同犯意之被告與不知情之女友吳秀玲，並夥同陳聖皓、張詠震、張詠宸等人各騎乘機車，分持棍棒抵達「種子藝術花坊」進行談判，並準備械鬥。被告隨李建燁同往，應係自恃與賴俊佑略有所識，認為如勸解未成，亦可同行助陣，遂與李建燁等人共謀前往「種子藝術花坊」。嗣因雙方叫罵失和進而互毆，賴俊佑等人持刀砍傷李建燁、陳聖皓及被告，其本人亦遭李建燁等人以棍棒打傷，已詳述如上，並有診斷證明書在卷可稽。另陳聖皓於警詢中坦承持鐵棍前往，而現場亦經警查獲遺留之棍棒1批共10支（見偵卷第135頁證物清單）扣案可佐；再本件雙方各自夥同到場之人，均為20歲以上之成年男子，已分據賴俊佑、陳聖皓於原審法院前案審理中證述在卷，足徵本案應係雙方談判未成，各自基於傷害之犯意聯絡，持器械互毆成傷，應可認定。
四、公訴意旨雖略以：「李建燁、郭文燦與其他真實姓名年籍不詳之人共同基於殺人之犯意聯絡，…李建燁持刀與郭文燦及其他真實姓名年籍不詳之人分持刀械、棍棒、槍枝等物共同與賴俊佑等人互相砍殺…致賴俊佑受有臉、頭皮及頸之挫傷、肘、前臂及腕磨損或擦傷、軀幹磨損或擦傷、髖、大腿、小腿及踝磨損或擦傷等傷害…」，因認被告及李建燁共同涉有殺人未遂罪嫌。惟訊之被告否認有殺人未遂犯行，辯稱：「賴俊佑指稱遭被告以槍抵住，可能遭被告持槍毆打等語，均經檢察官為不起訴處分確定，並非事實」、「我一下車就被砍殺，根本不知道發生什麼事，他們之間有什麼糾紛我也不曉得」、「對方大約有10來人，...我差點被對方殺死」等語。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致事實審法院無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例）。再殺人與傷害之區別，應以有無殺人犯意為斷，其受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺人犯意之參考，究不能據為絕對標準；而殺人與傷害之區別，以有無殺人犯意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，以為認定（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號判例、85年台上字第5611號、90年度台上字第461號判決）。
㈡經查：
1.本件案發現場固經查獲霰彈槍1支及子彈2顆，警方並移送被告及李建燁涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項罪嫌；惟檢察官偵查結果，認扣案之槍彈未經採得指紋，現場監視錄影亦因影像模糊，難以判斷與案情之關連性，且無目擊證人可以指證案情，無積極證據可證被告及李建燁涉有上揭罪嫌，業於100年5月31日以99年度少連偵字第18號為不起訴處分確定，有台灣雲林地方法院檢察署檢察官不起訴處分書在卷可參（見偵卷第212頁以下）。
2.賴俊佑就其如何遭被告及李建燁等人持槍攻擊部分，於99年8月29日警詢中證稱：「…當時我在『種子藝術花坊』內，李建燁突然帶著一群人分持槍械及棍棒衝到店裡，李建燁手裡拿1把短槍指著我的頭嗆說『你不怕死嗎？』，我就回答『我不怕死』，李建燁隨即朝我頭部開1槍並說『給你死』，結果子彈沒有擊發，我立即蹲下去桌下拿出1把刀，朝李建燁等人亂砍殺，導致對方很多人受傷」、「…據我親眼目睹發現，郭文燦持1枝長槍，李建燁持1把黑色短槍，另外1名我不認識持1把銀色類似短槍，到我所經營之『種子藝術花坊』與我械鬥。…李建燁持黑色短手槍，總共朝我開2槍，子彈都沒有擊發，現場所發現之子彈2顆應該是李建燁留下的，郭文燦拿1把長槍進來，我不知道他有沒有開槍，另外1名持銀色類似手槍之物，我也不清楚是真槍還是假的…」（見警卷第5-6頁）。
於同日檢察官偵查中證稱：「李建燁帶1把黑色手槍，郭文燦帶1把霰彈長槍，還有1個不認識的人拿白色的槍，其他的都拿鐵棍。…他（指李建燁）扣了2次板機，但沒有擊發…郭文燦在我對面，他就拿霰彈槍對我射擊，但也沒有擊發」（見偵卷第45-46頁）。
於100年9月20日原審法院前案審理中則證稱：「是李建燁先開槍，沒有擊發，然後再擊發，（改稱）再扣扳機啦，先扣扳機之後，再扣扳機，就沒有擊發，然後他拉槍機子彈跳出來，然後再抵在我的頭上太陽穴這邊，再扣扳機，再扣扳機，都不響啊，就沒有擊發。…（他扣幾次扳機？）4次有。…再來郭文燦就朝我的肚子直接再扣扳機，他開1次而已，…沒有擊發。旁邊的年輕人也扣扳機，也沒有擊發。…（旁邊的年輕人開幾次？）開1次。…再來就全部的人拿棍子開始打我了，是這樣來的。…郭文燦的霰彈槍掉在地上，…我報警的時候，警察來現場，我還帶警察去指認這支槍是誰的，這支槍就是郭文燦的，掉在現場的。…（子彈是李建燁的？）李建燁的，是他拉槍機，子彈跳出來…」（見原審卷㈠第132-133頁）。
於101年3月20日原審審理中復證稱：「就李建燁、郭文燦、陳聖皓，還有很多人都拿棍棒，李建燁拿手槍，郭文燦拿霰彈槍，還有1位少年仔我不知道名字，他也持1支手槍。…（你目測大概多少人？）30幾個人以上。…李建燁先啦，他拿手槍抵著我的頭。…（郭文燦）持霰彈槍的，還有1個少年仔持手槍對著我人。…（是他們槍都沒有擊發的時候，你才開始拿刀子反擊的嗎？）不是，是先被他們打完，拿鐵棍圍著我打，情急之下，我才從工作箱拿出我的工作刀出來胡亂揮舞這樣，我只不過想要嚇退他們而已」云云（見原審卷㈢第81頁反面-84頁反面），先後所述差異甚大，顯有瑕疵，且就李建燁與被告開槍均未擊發，或陳稱遭被告等多達「30餘人以上」分持棍棒毆擊，竟仍可持刀砍傷數人，其本身僅受挫傷、擦傷等輕微傷害云云，均顯然違反常理，難以憑信。
3.又現場查獲之槍彈，其中1顆子彈在「種子藝術花坊」店前，另1顆在花店騎樓之花圃旁，而霰彈槍則在花店內客廳地上（見偵卷第135頁），若依賴俊佑所述在花店內遭李建燁開槍，因未擊發而於拉槍機時掉落子彈，則何以該2顆子彈均落於室外？況被告及李建燁等人與賴俊佑互毆時，係居於劣勢而各自身負數處刀傷，或毫無反抗之力而乘隙離逃，堪認賴俊佑之同夥至少應有5人以上分持刀棍攻擊被告及李建燁等人，並非賴俊佑獨自一人所為，業如前述；賴俊佑指稱遭被告及李建燁等人分持槍械射擊，起訴意旨因認被告及李建燁等人基於殺人之犯意聯絡，分持刀槍砍殺賴俊佑云云，均與常情不符，且無具體證據可佐，難信為真實。
㈢此外，復查無其他積極證據可資認定被告有何持槍攻擊賴俊
佑之犯行，現場遺留之槍枝究屬何人所持有，亦無從查證，自不能僅憑賴俊佑片面說詞，即認定被告有與李建燁等人共同持槍殺人未遂之事實。本件依被告犯罪動機、行為時之客觀情狀、下手方式、輕重、部位，及被害人所受傷害情形，僅能證明被告行為時有傷害之犯意，尚難認有殺人之犯行。
五、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪；公訴意旨認
被告犯刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪，容有未洽，惟因基本社會事實相同，法院仍應予以審判，並變更起訴法條。被告與李建燁、陳聖皓、張詠震、張詠宸等人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告有如事實欄所載之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡原審以被告之犯罪事證明確，論以上開刑法罪名，依累犯規
定加重其刑，並審酌被告受李建燁之邀約，糾眾於深夜攜械鬥毆，影響社會治安，妨害社區居住安寧，惟僅係臨時決意前往助陣，並非與賴俊佑等人有何糾紛或怨隙，且原意在於勸和，因言語衝突進而互毆，過程中居於劣勢，致本身受有相當傷害，被害人賴俊佑僅受輕傷，其惡性及造成之危害非鉅，事後雖坦承部分衝突過程，惟仍避重就輕，並未全然吐實，缺乏悔意；兼衡被告自述已婚，育有2名未成年子女，與父母、妻小感情融洽，學歷為高中肄業，曾從事水泥工及板模工，後以不動產仲介為業，現無自有不動產，經濟情況尚可等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金以新台幣1,000折算1日。經核認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。
㈢檢察官依告訴人賴俊佑之聲請提起上訴，仍以：「告訴人於
案發時地遭被告及李建燁等10多人分別持棍棒、刀械攻擊，且現場遺留霰彈槍1支、子彈2顆。被告等人蓄意前往『種子藝術花坊』與告訴人談判，豈有可能未持任何攻擊之器械？而現場遺留之槍枝，是由告訴人主動協同警員起出，依客觀經驗法則，顯係被告或其同夥攜帶前來，其等持具有強大殺傷力之器械與告訴人談判，應認具有殺人之犯意」等陳詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國101年8月30日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官夏金郎法官楊清安以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院；被告不得上訴。
書記官蔡蘭櫻中華民國101年8月30日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。