裁判字號：臺灣屏東地方法院107年訴字第223號刑事判決
裁判日期：民國107年07月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決107年度訴字第223號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告潘政宏上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第1562號、107年度偵字第2238號），本院判決如下：
主文潘政宏販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年貳月。
扣案之行動電話壹支（含SIM卡壹張、門號為0000000000）沒收之。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、潘政宏前因施用毒品案件，經本院以103年度簡字第1514號判決判處有期徒刑3月確定，於民國104年11月12日易科罰金執行完畢；復因施用毒品案件，經本院分別以104年度簡字第1177號、104年度簡字第1255號、105年度簡字第336號、105年度簡字第651號判決判處有期徒刑4月、4月、
5月、4月確定，首開2罪與末2罪，分別裁定合併定應執行有期徒刑7月、7月確定，並接續執行，於106年2月16日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢。詎其猶不知悛悔，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，未經許可，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為犯罪聯絡工具，與 古寶源 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於106年12月14日18時16分許，在屏東縣屏東縣○○鄉○○路○○○號統一超商之廁所內，將第二級毒品甲基安非他命1包以新臺幣（下同）500元之價格，販賣予古寶源，並由古寶源指示綽號「阿基」之人向潘政宏收受毒品及交付現金而完成交易。嗣因警方依法對潘政宏上開行動電話門號執行通訊監察，並於
107年2月1日6時47分許，持本院核發之搜索票至其位於屏東縣○○鄉○○路○○號住處執行搜索，旋扣得潘政宏所有供販毒使用之之行動電話1支，並於上址將其拘提到案，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、刑事訴訟法第159條之5規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」經查，本院下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告潘政宏及其辯護人均知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據。
且基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸前揭規定，本院認該等傳聞證據，均得作為證據，且俱經依法踐行調查證據程序，自得以之作為本案判斷之依據。
二、前揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人古寶源於警詢及偵查證述情節相符，此外，並有超商監視器翻拍照片10張、106年度聲監字第
66號通訊監察書及電話附表影本、107年聲搜字第60號搜索票影本、屏東縣政府警察局枋寮分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、屏東縣政府警察局枋寮分局偵查隊通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人照片紀錄表及照片與年籍對照表、被告潘政宏持有手機與古寶源通聯紀錄之翻拍照片14張、被告潘政宏持有手機與上游綽號「 阿政 」購買毒品通聯紀錄之翻拍照片2張、扣押物品清單（107年度成保管字第239號）等附卷可參，復有行動電話1支扣案可憑。另政府對於施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格查緝，且毒品物稀價昂、不易取得，苟無利可圖，行為人自無甘冒被查獲判處重刑之危險而平白從事毒品販賣，是行為人有從中牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。
又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。本案依卷附證據，固無從得知被告販入甲基安非他命之價格，然被告與古寶源間確有約定毒品交易之對價，是以被告主觀上有藉販賣甲基安非他命以營利之意圖，應可推斷，且被告係為自己之利益為之。經核上揭證據，均足佐被告上開任意性自白與事實相符，堪信為真實。從而，本件事證明確，被告前揭販賣第二級毒品犯行，應可認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，除法律另有規定外，不得販賣。經查，被告前有多次施用毒品前科等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，堪信被告對於前揭事項，知悉甚詳。是以，被告販賣甲基安非他命予古寶源，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣甲基安非他命前之持有或意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告有如事實欄所示之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，，是被告受前案有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（三）毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。查被告就前揭犯罪事實，於偵訊、本院準備程序及審理時坦承在卷，已如前述，堪認被告就其所犯之販賣第二級毒品犯行，已於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
（四）被告所犯前揭各罪之科刑，爰以被告之責任為基礎，並審酌被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，經判處罪刑，素行非佳；又衡被告販賣甲基安非他命，漠視政府杜絕毒品之禁令，更助長毒品擴散，傷害施用毒品者身心健康，更有影響社會治安之虞，犯罪所生損害非微；再酌被告販賣毒品之對象僅1人、販賣之毒品數量非鉅，犯罪情節尚與大量販賣或轉讓毒品之毒梟有別；兼考量被告之教育程度為高職畢業、任職粗工、經濟不佳之智識程度與生活狀況（見參本院卷第第36頁）；並念被告自始坦認犯行，犯罪後之態度尚佳等一切情狀，就所犯之罪，量處如如主文所示之刑。
四、沒收部分
（一）依刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……(一)此次修法已明定沒收為獨立之法律效果，在第五章之一以專章規範，確認沒收已不具刑罰本質，專章中既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性。況與沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故沒收適用裁判時法並非特例。……」等旨，刑法關於沒收之規定已非刑罰法律，不涉刑罰法律變更，自不因沒收相關規定之修正而生新舊法比較之適用問題，應依前揭法文規定，適用裁判時法。再依刑法第11條規定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」是以其他法律有沒收之規定者，除該其他法律有特別規定外，仍有刑法第2條第2項規定之適用，同應適用裁判時法。準此，被告行為後，毒品危害防制條例第19條，固已於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，另刑法關於沒收之規定，亦業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，且同自105年7月1日起施行，依前揭說明，自應依刑法第2條第2項規定，適用裁判時之毒品危害防制條例第19條及刑法關於沒收之規定，宣告沒收，先予說明。
（二）刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」就「供犯罪所用之物」係規定「屬於犯罪行為人者，得沒收之」，採職權沒收原則。而毒品危害防制條例第19條第1項則係規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，改採絕對義務沒收原則，顯就「供犯罪所用之物」另設特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。經查，扣案之行動電話一支係被告所有並供犯罪所用之物等情，業經被告自承在卷（見本院卷第36頁背面），且該行動電話係供被告持以聯絡購毒者古寶源，約定交易毒品事宜，業如前述，自應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項但書，於被告販賣第二級毒品毒品之主文內（非屬從刑），併宣告沒收。
（三）刑法第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同條第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」經查，被告所犯販賣第二級毒品之500元，由被告向古寶源收取而取得，自係屬於被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告販賣第二級毒品罪主文內（非屬從刑），併宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第38條第2項但書、第38條之
1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官王侑棠提起公訴，檢察官陳啟能到庭執行職務。
中華民國107年7月2日
刑事第四庭審判長法官涂裕洪
法官鄭琬薇法官林鈴淑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年7月2日
書記官戴仲敏附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項、第3項。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。