裁判字號：臺灣高等法院108年上更一字第14號刑事判決
裁判日期：民國108年10月23日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決108年度上更一字第14號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告黃振帝選任辯護人詹以勤律師
葉慶人 律師 吳尚道 律師上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第422號，中華民國105年12月15日第一審判決(起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵緝字第1024、1025號)，提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃振帝明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑貳年陸月。
事實
一、黃振帝明知搖頭丸（即「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」，簡稱MDMA)係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，及「 愷他 命」（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦經中央衛生主管機關明令公告列為管制藥品。而MDMA經中央衛生主管機關明令公告此類（安非他命類）藥品不准登記藥品及禁止使用，屬藥事法第22條第1項規定之禁藥，另未經核准擅自製造之愷他命則屬同法第20條第1款所定之偽藥，未經許可均不得轉讓。黃振帝於民國103年11月23日凌晨前某不詳時日，自不詳管道取得喚之為「搖頭丸（除MDMA外，另有其他毒藥物成份詳後述，本判決以下以「搖頭丸」稱之）」及愷他命之毒藥物，因未經許可擅自製造，易攙雜成份不詳毒藥物，經檢驗確含有「對-甲氧基甲基安非他命」(下稱PMMA，行為時為第三級毒品〈於106年1月5日公告改列第二級毒品〉，惟均屬安非他命類之禁藥），及「4-甲氧基安非他命」(下稱PMA，為第二級毒品，亦屬安非他命類之禁藥），及愷他命均屬藥事法所規定之偽、禁藥。黃振帝明知上開毒藥物為偽、禁藥，竟基於轉讓偽、禁藥之犯意，於103年11月23日凌晨0至
4時許之間，與 吳旻駿 、 林緒峰 、 吳佳純 、 王鍾興 、 游嘉雯 等人，在新北市○○區○○路○○○號之「愛摩兒時尚旅館」（以下稱系爭旅館）223號房內聚會，黃振帝將摻混有PMA、MDMA、PMMA等安非他命類禁藥（「搖頭丸」）若干顆及愷他命之偽藥數公克，均取出放置在系爭旅館房間桌上，供在場之吳旻駿、林緒峰、吳佳純、王鍾興、游嘉雯等人自行拿取施用，以此方式轉讓含安非他命類之禁藥（「搖頭丸（確切毒藥物成份，詳前述）」及偽 藥愷 他命予吳旻駿、林緒峰、吳佳純、王鍾興、游嘉雯，預計最後依上開在場之人，各自施用數量分攤偽、禁藥費用。 嗣於 同日凌晨4時許，游嘉雯因短時間內施用混合多種毒品之安非他命類禁藥（「搖頭丸」）及偽藥愷他命後，發生多種藥物中毒而身體不適，於同日上午5時許，由前夫王鍾興、及友人吳佳純將其緊急送至醫院急救，惟游嘉雯因混合施用PMMA、MDMA、PMA及愷他命等偽、禁藥，導致中毒性休克，於到達醫院前死亡（死亡與黃振帝轉讓偽、禁藥之行為無因果關係），另黃振帝、吳旻駿、林緒峰隨後亦趕赴醫院，然黃振帝為逃避查緝即於途中自行離去，而尚未向其他人收取偽、禁藥費用。 嗣警 據報前往醫院詢問王鍾興、吳旻駿、吳佳純、林緒峰等人（下稱王鍾興等其餘在場人）始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議）。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判決參照）。查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、上訴人即被告黃振帝（下稱被告）及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、認定被告犯罪之證據與理由
一、訊據被告供承有於上開時、地，提供喚之為「搖頭丸」及愷他命之第二、三級毒品予吳旻駿、林緒峰、吳佳純、王鍾興、游嘉雯等人之事實，亦供認觸犯轉讓偽、禁藥之罪（見本院上更一卷第47頁反面、第49頁、第106頁反面)。又查安非他命類藥品（包括甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，業經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部，以下沿用舊機關名稱）分別於68年7月7日衛署藥字第000000號，69年12月8日衛署藥字第000000號，與75年7月11日衛署藥字第000000號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案；行政院衛生署79年10月9日衛署藥字第000000號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用。爰MDMA、PMMA、PMA為安非他命類毒品、管制藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，在國內亦無合法醫療用途。另愷他命自90年8月7日起為藥事法所規範之藥品，於91年1月23日公告為第三級毒品，於91年2月8日公告為第三級管制藥品，須經中央衛生主管機關核准發給藥品許可證後始得製造、輸入、輸出並為醫藥上使用，如未經核准擅自輸入，即屬禁藥；若未經核准擅自製造，即屬偽藥。而愷他命因屬第三級管制藥品，其使用須由醫師開立管制藥品專用處方箋且限由醫師使用，且目前行政院衛生署核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之液體注射劑，適應症為全身麻醉，故不得將愷他命製劑用於上開核准許可證以外之用途，此有行政院衛生署管制藥品管理局（已改名行政院衛生福利部食品藥物管理署，以下沿用舊機關名稱）93年6月4日管證字第0000000000號函釋在案可查，而本件被告轉讓予上開在場人施用之愷他命，非液體注射劑態，且卷內亦無事證可證係自國外非法輸入，惟交付上開在場人使用之被告並非醫師，亦非用於醫藥或科學上之需用，有本案卷證可參，是其來源為未經中央衛生主管機關核准製造之偽藥自明。是被告上開任意性自白，與愷他命核屬藥事法第20條第1款之偽藥，而搖頭丸屬藥事法第22條第1項第1款所規定經公告為安非他命類之禁藥相符，並有死者游嘉雯之體內毒藥物檢驗報告（詳後述）在卷可稽，亦有王鍾興等其餘在場人之尿液檢驗報告在卷可參，是被告有事實欄所載之事實，應堪認定。
二、另查：被告與吳旻駿、林緒峰、吳佳純於103年11月22日晚間，因受死者游嘉雯之邀，前往王鍾興、死者游嘉雯（二人已於103年2月8日離婚，但仍同住)位於新北市中和區之住處欲一同施用毒品，因王鍾興顧慮家中有幼兒在，遂提議改至同市○○區○○路○○○號系爭旅館，被告隨即與王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純前往該旅館000號房內，游嘉雯隨後到場，於同年月23日凌晨0時至4時許一同施用毒品，現場所施用之毒品「搖頭丸」、愷他命均係被告提供；嗣於同日凌晨4時許，游嘉雯因身體不適，於同日上午5時許由王鍾興、吳佳純將其送醫，游嘉雯仍於到達醫院前死亡，另被告與吳旻駿、林緒峰隨後亦趕赴醫院，惟被告於途中自行離去等情，業據證人王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純於偵查及原審審理時證述綦詳(見相驗卷〈103年度相字第1569號卷〉第75至78頁反面、偵11478卷〈104年度偵字第11478號卷〉第134至145頁，原審卷一第53至87頁），並有新北市政府警察局永和分局新生派出所蒐證照片、新北市政府警察局永和分局104年1月19日新北警永刑字第0000000000號函暨所附轄內游嘉雯死亡案現場勘察報告、現場示意圖、現場勘察照片、勘察採證同意書、刑事案件證物採驗紀錄表、扣案毒品送驗紀錄表、新北市政府警察局104年1月9日新北警鑑字第0000000000號鑑驗書、交通部民用航空局航空醫務中心(航藥鑑字第0000000號)毒品鑑定書、臺灣新北地方檢察署相驗屍體冰存單、檢驗報告書、相驗筆錄、相驗屍體證明書等資料在卷可參（見相驗卷第37至60、133至202、79至85、95至97頁），可證死者游嘉雯與王鍾興等其餘在場人，在上開時間系爭旅館房內，均施用由被告基於轉讓偽、禁藥之犯意，交付「搖頭丸」數顆及愷他命數公克偽、禁藥（毒藥物）後，發生游嘉雯後送醫急救不治死亡之情。上開事證可資為被告前開任意性自白之補強證據。
三、自死者游嘉雯之血液檢驗結果，與王鍾興等其餘在場人之尿液檢驗結果，尚難憑以認定其等所施用之毒藥物（偽、禁藥）有不同，理由如下：
(一)又死者游嘉雯送醫後，經醫院抽取血液送驗，檢出毒品PMA(
0.822ug/mL)、毒品PMMA(0.496ug/mL)、Ketamine（0.163ug/mL)成分等情，有法務部法醫研究所(法醫毒字第0000000000號，檢體為游嘉雯送醫抽血後送驗，詳本院上訴卷第130頁）毒物化學鑑定書附卷為憑（見相驗卷第121頁)；而其餘在場人王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純於案發當日到案後，經警採集尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，先以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀確認檢驗結果，王鍾興、吳旻駿、吳佳純均呈愷他命陽性反應，林緒峰則呈MDMA（搖頭丸）、愷他命陽性反應，而上開在場人之初步檢驗結果，安非他命類、MDMA、愷他命均呈陽性反應，有該公司103年12月4日濫用藥物檢驗報告4份、新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表附卷足稽(見偵11478卷第107至111頁）。
(二)又依台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於105年11月21日台生技藥字第0000000號函覆原審載以「本實驗室目前尚未建立尿液中PMA、PMMA毒品成分檢測方法…」(見原審卷二第46頁），可知即使時至今日，台灣尖端先進生技股份有限公司仍無針對PMA、PMMA毒品之檢測方法，是本件案發時，就王鍾興等其他在場人之尿液，不論初步檢驗或確認檢驗均未針對尿液中有無PMA、PMMA毒品成分進行檢測，且王鍾興、吳佳純、吳旻駿等之尿液檢體警察機關因作業流程已銷燬，而未保存，有原審電話紀錄1紙在卷可查（見原審卷一第116頁），致無從再對上開在場人之尿液檢體有無PMMA、PMA毒品反應再行檢測。
(三)再，台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於108年5月10日台生技醫字第0000000號函覆本院載以「本實驗室依初步檢驗採用EIA酵素免疫分析法，尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度高於或等於校正檢體之閾值讀值時，應認定為陽性。…、經本實驗室查詢實驗室檢體編號AF00000、AF00000、AF00000、AF00000〈尿液檢體編號為F0000000、F0000000、F0000000、F0000000，依序為吳佳純、王鍾興、林緒峰、吳旻駿之尿液檢體〉，於初步檢驗時，安非他命類之閾值為500ng/mL，其校正檢體之閾值讀值皆為498ng/mL，本實驗室依校正檢體之閾值讀值做為判讀數據」等語（見本院更一卷第62頁），上開公司再次說明，上開檢驗報告，就王鍾興等其他在場人之尿液，初步檢驗結果判定上開各人安非他命類、MDMA、愷他命均呈陽性反應，係依該檢驗方法之實驗數據為判定，洵屬有據。
(四)復查臺北榮民總醫院於108年6月12日北總內字第0000000000號函覆本院稱「二、PMA(4-甲氧基安非他命）、MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命)、PMMA（對-甲氧基甲基安非他命）皆可能因毒藥物本身結構上和安非他命類似，施用者服用含上述全一成份之毒藥物後，其尿液經酵素分析法(EIA）篩檢時檢驗結果可能呈現安非他命類陽性反應，經氣相層析質譜儀(GS/MS）確認時檢驗結果卻呈安非他命、甲基安非他命陰性反應」（見本院更一卷第68頁）。可知施用PMA、PMMA毒藥物後，因PMA、PMMA毒藥物本身結構上和安非他命類似，致施用者體內尿液檢體，經以酵素免疫分析法初步檢驗，可驗呈安非他命類陽性反應乙情，據此以論，臺北榮民總醫院上開函文與台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司就王鍾興等其他在場人之尿液初步檢驗結果所呈安非他命類陽性反應之結果，乃相一致而堪以採認。
(五)綜上，王鍾興等其他在場人，在同上時地，因施用被告所提供含有MDMA、PMMA、PMA之「搖頭丸」及愷他命之毒藥物(偽、禁藥）後，其等之尿液檢體，經以酵素分析法(EIA）篩檢時，檢驗結果驗呈安非他命類陽性反應，雖與氣相層析質譜儀檢驗方法確認結果，驗呈之毒品陽性反應不同，仍具有證據參考價值，資此與死者游嘉雯之體液檢驗結果相互驗證，另參酌王鍾興、吳旻駿、吳佳純、林緒峰等人之偵查及原審證詞，尚無法憑以認定死者游嘉雯在前往系爭旅館房內前另有施用被告所提供之「搖頭丸」及愷他命以外之PMA、PMMA毒藥物，是被告辯稱：不知道游嘉雯另施用其他毒品云云，即非可採。另辯護人聲請本院向台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司函詢初步檢驗結果呈安非他命類陽性反應，是否包含PMMA、PMA毒藥物云云(詳本院上更一卷第63頁正反面）乃就調查已明事項再為聲請，顯無調查必要。
(六)從而，依上開死者血液檢驗結果，與王鍾興等其他在場人之尿液初步檢驗結果均呈安非他命類陽性反應乙情，及依上開在場人之證詞（詳後述），亦查無死者除於上開時地施用被告所轉讓「搖頭丸」及愷他命外，另有施用其他毒品之事實，是被告上開時地基於轉讓偽、禁藥之犯意，所提供之「搖頭丸」含有毒品MDMA、PMMA、PMA乙情應堪認定。而MDMA、PMMA、PMA毒藥物本身結構上和安非他命類似，業經中央衛生主管機關公告禁止使用於藥物，而為藥事法第22條第1項第1款所定之毒害藥物，屬藥事法之禁藥甚明。而被告雖辯稱：不知所轉讓之「搖頭丸」另含有PMMA、PMA毒品成分，然被告明知所轉讓之藥丸為「搖頭丸」，而毒品危害防制條例第2條所列管之搖頭丸（MDMA，即「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命），本身化學結構與安非他命類似，即屬藥事法第22條第1項第1款所定禁止使用於藥物之毒害藥物，而屬藥事法之禁藥，是被告縱未認其所轉讓之「搖頭丸」另含有其他安非他命類之毒藥物PMMA、PMA，無礙其明知搖頭丸屬安非他命類之禁藥而轉讓之犯意及事實，是綜合上開事證，足見被告有如事實欄所載之轉讓禁藥「搖頭丸」及偽藥愷他命之事實，應堪認定。
四、被告係有償轉讓「搖頭丸（摻混有PMA、MDMA、PMMA等毒藥物成分）」和愷他命予王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純、游嘉雯等人施用：
⒈證人王鍾興於偵查中證稱：當晚毒品「搖頭丸」是「 小總 」
（即被告）帶的，K菸我不清楚是誰帶的，我有吃1顆搖頭丸、吸幾根K菸，我用這些毒品沒有拿錢給誰，開房間的錢是我先出，其他人1人給我新臺幣（下同）1,000元等語（見相驗卷第75頁）。嗣於原審審理時證稱：我們到愛摩兒汽車旅館有施用Ｋ他命、「搖頭丸」，當天毒品是否放置在旅館桌上，時間太久我忘記了；我有大概聽到錢的事，好像多少錢多少錢；因為我跟被告不熟，他不太會跟我講話。（問：既然被告沒跟你說要如何算錢，為何你會施用被告所提供的毒品？）這我不太了解。因為我老婆（指游嘉雯）有說她付錢給某某人，其餘我不太瞭解；當天Ｋ他命應該是放在汽車旅館桌上，我不了解是誰拿出來的等語（見原審卷一第73至79頁）。
⒉證人吳旻駿於偵查中證稱：103年11月23日凌晨在愛摩兒旅
館內之「搖頭丸」、Ｋ他命是被告提供的，搖頭丸1顆賣300元，Ｋ他命沒說怎麼算，被告說最後再一起算多少錢，但因為出事所以沒跟我們收到錢；我用2顆搖頭丸，K菸抽幾根不知道；被告把Ｋ他命放桌上，我就直接拿來用，沒有去算我用多少等語(見偵11478卷第137、138頁，相驗卷第77頁反面）。嗣於原審審理時證稱：我與被告國中同校，在彩券行打工時才又見到被告而認識；當天我進入旅館000號房後，我不記得有無看到毒品放在桌上。（問：你於偵查中回答檢察官「我到的時候房間桌上已經有毒品了」，所述是否實在？）應該是，只是時間太久忘記了；我們當時是請被告先幫我們拿毒品，應該是吳佳純跟被告講的。（問：你有無詢問房內其他人這些毒品是誰的？）我知道，我們當時去，我有跟被告拿來吃，我說看我自己的部分多少我就付自己的，被告只是幫忙拿而已；我們講好要去玩，可是拿不到毒品，被告有門路拿得到，就請被告幫忙拿，看最後各人施用多少再各自付自己的錢；我有施用搖頭丸、Ｋ他命，忘記施用幾顆搖頭丸；被告後來有說搖頭丸1個300元。Ｋ他命沒有特別講價錢；我當場沒有付搖頭丸的價金。現場毒品都是我們請被告一開始就拿來的，打算這些東西share，各自用多少就付自己的部分，當天因為臨時突發狀況，出事後趕快將人送醫，大家也沒有給被告價金。（問：你們使用之前，理解中就是用完要給錢？）我自己的部分當然要給錢；我不可能叫被告請我等語（見原審卷一第54至63頁）。
⒊證人吳佳純於偵查中證稱：103年11月23日凌晨在愛摩兒旅
館房內之搖頭丸、Ｋ他命是綽號「小總」之人（即被告）提供的，搖頭丸1顆300元，Ｋ他命怎麼算我沒有印象，但因為出事情所以藥頭沒收到錢。當晚「小總」並非先問我們需要多少毒品才帶來，而是他身上有多少就帶多少；我有用1顆搖頭丸、抽幾口k菸等語(見偵11478卷第137頁、相驗卷第76頁反面）。嗣於原審審理時證稱：我是透過吳旻駿認識被告的。當天是我們麻煩被告拿毒品到愛摩兒汽車旅館，是我聯繫的，因為聽說被告拿毒品較便宜，所以才麻煩被告拿。（問：被告有無向你們說明搖頭丸如何計算價金？）我不是很清楚，我去汽車旅館前已經喝了蠻多酒，我沒有給被告錢也不清楚如何計算；偵訊中我回答「搖頭丸1顆300元」是我之前聽到的價錢。（問：當天被告有無跟你們說提供Ｋ他命的價錢？）我沒有太大印象，我最後沒給錢。當天被告提供我2顆搖頭丸，我吃了1顆，另1顆交給王鍾興，我有用Ｋ他命，但用幾根沒太大印象。（問：事後為何沒付錢給被告？）當時朋友有生命危險，只想趕快將她送醫，根本不會有人講到錢的事，後來就與被告沒有聯絡了等語（見原審卷一第64至72頁）。
⒋證人林緒峰於偵查中證稱：103年11月23日凌晨在愛摩兒旅
館內之搖頭丸、Ｋ他命是綽號「小總」之人（即被告）提供的。當天沒人先跟「小總」說要多少毒品，我也不知道他怎麼抓帶的量，大概他有在玩，身上多少有一些。我當天跟王鍾興、吳佳純、「小總」一輛車過去，進房後小總就把他身上的Ｋ他命、搖頭丸都拿出來，他說搖頭丸1顆350元，Ｋ他命最後再算等語(見偵11478卷第138、139頁）。嗣於原審審理時證稱：我只認識吳佳純，其他人我都不認識；我施用搖頭丸、Ｋ他命。搖頭丸是被告帶來的。（問：被告有無跟你說搖頭丸如何計價？）我跟被告不熟，我使用的搖頭丸就自己給錢，因為不熟不想欠被告任何東西，除了Ｋ他命是事後計算的。（問：當時被告有無主動開口說搖頭丸1顆多少錢？)我記得當時我朋友說很便宜，好像是300元。毒品並非被告請的，我與被告不熟，當然要給他錢等語（見原審卷一第80至86頁）。
⒌由上開證人所證述，可知其等當時相約施用毒品同歡，因被
告有管道取得毒品，故由被告提供便宜的毒品予在場之人施用，且吳旻駿為被告國中同校友人，吳佳純係透過吳旻駿認識被告，王鍾興與被告不熟，林緒峰則與被告並不認識，被告與在場之人並非均有相當情誼，毒品又非價格低廉之物，衡情無隨意贈予不熟、不認識之人施用之理，觀諸上開證人證詞，亦無人提及該次毒品由被告請客，其中證人吳旻駿證稱毒品是share的、施用多少就各自付自己的部分等語，證人王鍾興證稱有聽到錢的事等語，證人林緒峰、吳佳純均曾證稱搖頭丸之價格，足認在場之人均有最後仍需各依施用數量給付毒品費用之共識，參以其他人亦需攤付旅館人頭費用予租房之王鍾興，可知該次毒品派對，應非單由某人出資請客，僅因後來發生游嘉雯身體不適之事，致其他人未及支付毒品費用予被告而已。故本件被告主觀上基於提供毒品予在場之人施用同歡，最後再收取費用之意思，而轉讓毒品一情，堪以認定，是被告辯稱：我是請他們吃的，係無償提供毒品予在場之人施用云云，應係為避免遭認定為刑責較重之販賣毒品罪所為卸責之詞，自非可採。至辯護人辯稱被告本案行為僅構成幫助施用一節，惟所謂幫助施用毒品，乃指單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，而本件被告供稱其所提供之毒品，係先前向買家購買施用後剩下的（見原審卷二第24頁），自非受施用者之委託出面代購取得毒品以便利、助益施用，尚與幫助施用之情形有別，是辯護人此部分辯解，應非有據。
⒍另查，王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純等人於上開時、地
均有施用被告所提供之「搖頭丸」與愷他命之事實，已據其等證述如上，另游嘉雯亦於上開時、地施用被告所提供之搖頭丸、Ｋ他命一情，業據證人王鍾興於檢察官偵訊時證述明確（見相驗卷第75頁，另詳後述）。可證死者游嘉雯及王鍾興等其他在場人均有施用被告基於轉讓之故意而交付之禁藥「搖頭丸」及偽藥愷他命之事實至明。尚難僅因死者游嘉雯送醫後抽血之血液檢體，並未檢出一般人所認知之毒品搖頭丸（MDMA，即「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）之成份達一定閾值以上之濃度(見相驗卷第121頁），即否認其有施用被告所提供禁藥「搖頭丸」及偽藥愷他命之事實。
⒎據上足認被告基於有償轉讓之犯意，同一時地轉讓數量不詳
之禁藥「搖頭丸(摻雜安非他命類之毒品MDMA、PMA及PMMA成分）及愷他命予王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純、游嘉雯之事實，堪以認定。
五、被告轉讓上開偽、禁藥之行為，與游嘉雯死亡結果間並無相當因果關係：
1.由證人王鍾興於偵查中證稱：凌晨4時許游嘉雯在那裡翻滾，我問她吃了幾顆，她說「1顆」、「吐就好」，她到床沿趴著，臉朝下沒在動，也沒吐，我覺得奇怪，把她翻身，看到她眼睛上吊；游嘉雯當時有用搖頭丸、K他命，在本案之前大概1、2年前有用過搖頭丸和K菸等語(見相驗卷第75頁）；證人吳旻駿於偵查中證稱：我沒看到游嘉雯用什麼毒品，只看到她在沙發上滾來滾去，當時我想她可能是用搖頭丸，她前夫（即王鍾興）把她放到床上去，我有聽到她說「我補1顆，不要跟我老公說」等語(見相驗卷第77頁）；證人吳佳純於偵查中證稱：游嘉雯在沙發區有說「我再補1顆(搖頭丸）」，之後她在沙發區滾來滾去，看起來像是high過頭；我有看到游嘉雯抽k菸跟拉k，但沒看到她吃搖頭丸的過程等語（見相驗卷第76頁）；證人林緒峰於偵查中證稱：我有看到游嘉雯抽k菸及拉k，沒看到她用搖頭丸的過程，當時游嘉雯躺在沙發上抖腳，好像有發抖等語（見相驗卷第78頁），均可證死者游嘉雯於短期間內混合施用被告所提供之禁藥「搖頭丸」及偽藥愷他命後，即出現身體不適之情形。而游嘉雯死亡後經解剖複驗並請法務部法醫研究所鑑定死因，解剖結果記載為「肺水腫、臟器鬱血、無外傷」，死亡經過研判記載「肺高度水腫是使用PMMA、PMA及Ketamine相關病變，同時使用更可能有加成作用，造成毒性，死因是混用毒品」、「研判死亡原因：甲、中毒性休克。乙、PMMA、PMA、Ketamine中毒。丙、混合使用PMMA、PMA、Ketamine」等內容，有法務部法醫研究所(103）醫剖字第0000000000號解剖報告書、該所(104）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書（見相驗卷第124至132頁），足認游嘉雯之死亡係因上開時地混合施用被告所提供之「搖頭丸」及愷他命，且游嘉雯加量多施用1顆「搖頭丸」(計2顆）等情，從而可認死者游嘉雯確係因施用被告所提供之禁藥「搖頭丸（摻混安非他命類之毒品MDMA、PMA及PMMA成分)及愷他命，同時混合施用上開多種毒藥物而有加成作用，因此中毒性休克死亡，然被告轉讓禁藥「搖頭丸」及偽藥愷他命後，參照上述王鍾興等其他在場人之證詞可知，死者游嘉雯既係自己決意施用上開偽、禁藥，且自行控制其施用方法、數量，被告並未以轉讓上開偽、禁藥之方式介入死者游嘉雯之施用行為，於被告轉讓偽、禁藥行為與死者游嘉雯之死亡之結果間，因果歷程既因死者游嘉雯之己意及施用行為而中斷，自難認兩者於客觀上具有相當因果關係。
⒉又死者游嘉雯施用上開毒藥物後，因身體不適，在床上翻滾
時，經當時同居，且曾具婚姻關係之前夫王鍾興及友人吳佳純將死者游嘉雯緊急送至醫院急救，另被告、吳旻駿、林緒峰隨後亦趕赴醫院，僅黃振帝為逃避查緝於途中自行離去等情，此部分事實，業經被告所是認，並經上開證人證述明確，又縱認被告與死者游嘉雯等人，因共處一室施用毒藥物，於發現游嘉雯身體不適，因對於自己危險前行為而有救護義務，以防止死亡結果發生之防止義務，而認被告對死者游嘉雯之死亡結果發生，具有保證人地位而有救護義務，然游嘉雯身體發生不適時，同具有保護人地位之前夫王鍾興及友人吳佳純已將其送醫，是被告縱因避免遭查緝而中途下車離去未趕往醫院，亦難認其有未履行救護義務之過失行為。是死者游嘉雯之死亡結果，被告亦無怠於送醫救護之過失行為。⒊另按加重結果犯以行為人客觀上能預見結果之發生，而主觀
上無預見為要件，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍（最高法院47年台上字第920號判例參照），被告客觀上雖有轉讓偽、禁藥之行為，而游嘉雯亦因施用上開偽、禁藥而發生死亡結果，然因死者游嘉雯對於上開偽、禁藥之施用方法及數量，具有自己決定之意志及自由，被告對死者游嘉雯之施用行為並未介入，是死者游嘉雯之死亡結果，與被告轉讓偽、禁藥行為之因果關係已然中斷，從而被告明知偽、禁藥而轉讓之行為，與死者游嘉雯發生死亡之加重結果間，並無過失責任可言，尚難遽以明知偽、禁藥而轉讓，因所致人於死之加重結果犯相繩。
六、綜上所述，被告轉讓摻混有MDMA、PMA、PMMA之禁藥「搖頭丸」及偽藥愷他命予王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純、游嘉雯等人之犯行事證明確，洵堪認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑
一、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，藥事法第83條於104年12月2日修正公布，並自同年月4日起生效施行，該條第1項修正前規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後則規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」。是修正後將第83條第1項轉讓偽藥、禁藥罪之法定刑自「得併科5百萬元以下罰金」，提高為「得併科5千萬以下罰金」之規定，經比較新、舊法律，修正後藥事法第83條第1項並無較有利於被告之情形，自應依刑法第2條第1項前段規定適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定。
二、又按刑法第2條第1項所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更之範圍，自無上開規定之適用。行政院於105年12月28日以院臺法字第0000000000號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，將原屬於附表三之第三級毒品「對－甲氧基甲基安非他命（Para－methoxymethamphetamine、PMMA）」，更名為「甲氧基甲基安非他命（methoxymethamphetamine、MMA）」並改列為附表二之第二級毒品（見本院上更一卷第40-4至40-7頁），自
000年00月00日生效，乃行政上適應當時情形所為之事實變更，並非刑罰法律有所變更，無論該公告內容為如何之變更，其效力祇及於以後之行為，要難溯及既往的影響公告以前之違反毒品危害防制條例行為，應無刑法第2條第1項之適用，合先敘明。
三、按PMA、MDMA均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，PMMA、愷他命係同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。其中PMA、MDMA、PMMA屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之「禁藥」；而被告轉讓之愷他命為結晶體狀，為被告所自承（見原審卷二第27頁），非注射液形態，顯非合法製藥所得，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，自屬國內違法製造之「偽藥」，均如前述。被告明知所轉讓之「搖頭丸（MDMA，即「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）」含有一般人所認知上開毒品成份，縱然不知該「搖頭丸」另摻混有PMMA、PMA亦不礙其對搖頭丸為藥事法所定禁藥之明知。被告明知上開毒品分屬第二、三級毒品，亦屬藥事法之偽藥、禁藥，竟基於轉讓之故意，於同一時地同時轉讓多人(游嘉雯及王鍾興等4人）施用，其轉讓PMA、MDMA之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，該當修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；其轉讓PMMA之行為，該當於毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，亦構成修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；其轉讓愷他命之行為，該當於毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，亦構成修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，均屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，縱有毒品危害防制條例第6項轉讓達一定數量之加重情形，其法定刑亦較104年12月2日修正前之藥事法第83條第1項轉讓偽藥、禁藥罪之法定本刑「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」為輕。從而，依重法優於輕法之法理，應優先適用104年12月2日修正前之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪處斷。
四、核被告所為，係犯修正前之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告於上開時間、在系爭旅館房內，放置禁藥「搖頭丸」數顆及偽藥愷他命數公克，任由王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純、游嘉雯等人接續數次取用該禁藥、偽藥，係基於單一轉讓偽、禁藥之單一決意而實行轉讓行為，各該行為獨立性薄弱，依社會通念，難以強行分開，應論以接續犯一罪。被告以一行為同時觸犯轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪，係一行為觸犯二罪名，為異種想像兢合犯，應從情節較重之轉讓禁藥(其中PMA及MDMA亦屬第二級毒品）罪處斷。又藥事法對轉讓禁藥行為設有刑罰規定，旨在遏止禁藥之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，則以一行為轉讓禁藥予數人者，所侵害之法益即僅為一社會法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間（最高法院104年度台上字第540號判決意旨參照）。本件被告以一接續行為轉讓禁藥予王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純、游嘉雯等人，應論以轉讓禁藥之實質上一罪。另被告持有上開偽、禁藥中之第二級毒品MDMA、PMA之行為屬實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（參照最高法院82年度台上字第6613號判決意旨參照）。
五、公訴意旨雖認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第4條第3項之販賣第二級、第三級毒品罪嫌，惟按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪，苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處，二者行為互殊，且異其處罰；是否具有營利之意圖，仍應視具體情況認定之，不可一概而論。經查：
(一)依證人王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純前開證詞可知，被告係與其等一同前往旅館施用毒品，而有償提供毒品予在場之人施用，已如前述。由被告先於103年11月22日晚間前往王鍾興住處後，再與其他人一同改往系爭旅館房內施用上開毒藥物，至103年11月23日上午5時許游嘉雯身體有異送醫時途中始自行離去，時間長達5、6小時，如被告之目的為販賣毒品予他人，於其等聚集之初即可完成交易，應無必要留待數小時之久，足見被告此行確以與他人施用毒品同歡為主要目的。被告與在場之人間，雖有最後應依各自施用毒品數量給付費用予被告之共識，然就毒品數量、價格如何計算部分，證人吳佳純證稱搖頭丸1顆300元，其拿2顆，愷他命怎麼算沒印象，用幾根沒印象等語（見偵11478卷第137頁，原審卷一第70、71頁），證人吳旻駿證稱搖頭丸1顆300元，其拿2顆，愷他命沒說怎麼算，不知道其用多少等語（見偵11478卷第138頁，原審卷一第63頁)，證人王鍾興證稱其所用搖頭丸是吳佳純所轉讓，用了1、2根愷他命，其妻游嘉雯有以3顆搖頭丸2000元、1小 包愷 他命1500元之價格向被告購買等語（見原審卷一第78、79頁），林緒峰於偵查中證稱搖頭丸1顆350元，愷他命最後算，其買1顆半搖頭丸，不知道用了多少愷他命等語（見偵11478卷第138頁），原審審理時又改稱搖頭丸1顆300元，共買2顆，用了1顆半，另半顆與吳佳純share等語(見原審卷一第82頁），由上開情形可知在場之人對搖頭丸價格證述不一致，愷他命更是多數人均不知價格，且對自己施用數量亦不甚清楚，足見被告並未清楚談明價格、精算數量即提供毒品予他人施用，佐以證人吳旻駿、王鍾興、林緒峰均證稱有毒品放在旅館桌上等情（見原審卷一第
55、79、83、85頁），可知被告將毒品提供予在場之人任意拿取施用，最後應僅能依施用者自述之施用數量概算費用，此與一般販毒者必會詳究數量、價格以免賠本之情形顯屬有別。依被告供稱：我買搖頭丸的價格1顆500元、愷他命1公克400元等語(見原審卷二第23頁），其所述搖頭丸成本價高於證人吳旻駿、吳佳純、林緒峰證述之價格，參以證人吳佳純、林緒峰均證述被告提供之毒品很便宜等語（見原審卷一第69、82頁），亦無證據足認被告係以更低廉成本取得上開毒品，考量被告前往該處主要目的為一同玩樂，對於提供毒品之數量、價格均非甚在意，則被告是否基於營利之意圖交付毒品，顯屬有疑。
(二)證人王鍾興固證稱：我太太游嘉雯以搖頭丸3顆2,000元、愷他命1小包1,500元向被告購買毒品，是當日晚間在我家交易；我知道林緒峰有付900至1,000元、吳佳純也買了2,000至3,000元搖頭丸云云(見原審卷一第77、78頁），惟其所證述搖頭丸價格(1顆約600、700元）與其他在場之人證述內容不符，愷他命部分更與其他人均證稱未言明價格、最後再計算等情差異甚大，且就林緒峰、吳佳純支付價金一節，與證人林緒峰證述其付被告300元或600元等語（見原審卷一第82、83頁）、證人吳佳純證述尚未付錢等語（見原審卷一第71頁）均屬有別，佐以證人王鍾興亦證稱其當時因拒讓其他人在其家中施用毒品而在生氣，毒品的事只大概了解，不知道其他細節等語（見原審卷一第76頁），則其上開證詞是否屬實，尚非無疑，自無從遽為不利被告之認定。另證人林緒峰於偵查中證稱：被告說搖頭丸1顆350元，我向被告買1顆半搖頭丸，給被告500元云云(見偵11478卷第139頁），於原審審理時證稱：搖頭丸1顆300元，是被告拿給我的，我在王鍾興家中就已給付被告300元云云(見原審卷一第82頁），隨即又改稱：我總共跟被告買2顆，共付600元，是在王鍾興住處購買，其中半顆我與吳佳純share；後來到汽車旅館被告另外拿出搖頭丸、愷他命放在桌上等節（見原審卷一83至85頁），其歷次所述毒品數量、價格均不一致，證人吳佳純亦證稱：我對那半顆搖頭丸沒太大印象等語（見原審卷一第86頁），且若被告係先就搖頭丸部分，於王鍾興住處交易完成，自無於前往旅館後，再將搖頭丸放置桌上供他人隨意取用之理，是證人林緒峰所述在王鍾興家中交付被告毒品價金之過程是否屬實，亦非無疑，均無從據此認定被告有販賣毒品之營利意圖。
(三)綜上所述，檢察官所舉各項證據，均無從證明被告有營利之意圖，不足使本院形成被告係販賣毒品之確信，自難逕以販賣第二級、第三級毒品罪責相繩。檢察官上訴意旨猶執陳詞堅稱被告觸犯販賣第二、三級毒品罪嫌云云（詳後述），即屬無據而不足採。是公訴意旨就此部分認定容有誤會，惟此部分事實與檢察官起訴部分之社會基本事實同一，經原審審理時當庭告知被告可能涉犯轉讓禁藥、偽藥因而致人於死之罪名(見原審卷一第34頁、卷二第26頁，本院上訴卷第165、
185、212頁，本院上更一卷第43頁反面、第77頁正反面、第100頁正反面)，告知罪名之範圍當包含涉犯轉讓偽、禁藥，而被告及辯護人、檢察官於本院準備程序及審判程序，就被告本件行為觸犯或可能涉犯轉讓偽、禁藥罪名為辯論（見本院上更一卷第47頁反面、第49頁、第106頁反面)，對被告之防禦權並不生妨礙，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
六、被告前因過失致死案件，經原審以97年度交易字第766號判決處有期徒刑8月，復經本院以98年交上易字第165號判決駁回上訴而確定，於99年7月8日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷為憑，是被告於有期徒刑執行完畢後，
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟被告行為後司法院大法官於108年2月22日作成釋字第775號解釋，認有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照)。是為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，就累犯制度之目的及罪刑相當原則等綜合考量，裁量是否加重其刑。本院審酌被告上開所犯前案係過失致死案件，本件所犯則為轉讓禁藥罪，兩者罪質迥異，犯罪手段不同，犯罪之動機亦屬有別，前案科刑判決執行之矯正目的，與本案所犯顯然有差，難認被告本案所犯具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，難以達前案科刑判決執行之矯正目的，而有依累犯之規定加重其刑之必要，復審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認本件被告所犯，尚無依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑之必要。
七、第按毒品危害防制條例第17條第2項雖規定「犯第4條至第9條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，然法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用（最高法院99年度台上字第15號、105年度台上字第2327號判決意旨參照），是被告雖就本件所犯轉讓第二、三級毒品（即上開禁藥、偽藥之犯行），於偵查、審理中均自白轉讓毒品，於本院審理時坦承轉讓偽、禁藥罪名，然該等行為業依藥事法第83條第1項論罪科刑，自不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，附此敘明。
八、檢察官上訴理由略以：(一)被告有販賣毒品之營利意圖，且被告販賣毒品給吳旻駿、林緒峰、吳佳純、王鍾興、游嘉雯等人施用之犯行，犯意有別，行為不同，請予分論併罰，法院認定一罪顯然違背法令，另原審量刑顯屬過輕云云。然查：以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪，苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處。本案依證人王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純等人證詞（已如前述）可知，被告與其等一同前往旅館施用毒品，雖係有償提供毒品予在場之人施用，然被告此行確以與他人施用毒品同歡為主要目的；而在場之人對搖頭丸價格證述不一致，愷他命更是多數人均不知價格，且對自己施用數量亦不甚清楚，足見被告並未清楚談明價格、精算數量即提供毒品予他人施用，佐以證人吳旻駿、王鍾興、林緒峰等人均證稱有毒品放在旅館桌上等情，可知被告將毒品提供予在場之人任意拿取施用，最後應僅能依施用者自述之施用數量概算費用，此與一般販毒者必會詳究數量、價格以免賠本之情形顯屬有別。依被告供稱：我買搖頭丸的價格1顆500元、愷他命1公克400元等語，其所述搖頭丸成本價高於證人吳旻駿、吳佳純、林緒峰等人證述之價格，參以證人吳佳純、林緒峰均證述被告提供之毒品很便宜等語，亦無證據足認被告係以更低廉成本取得上開毒品，考量被告前往該處主要目的為一同玩樂，對於提供毒品之數量、價格均非甚在意，則被告是否基於營利之意圖交付毒品，顯屬有疑。檢察官所舉各項證據及法院調查所得事證，均無從證明被告有營利之意圖，尚難逕以販賣第二級、第三級毒品罪責相繩。(二)被告於上開時、地，任由王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純、游嘉雯等人多次取用禁藥、偽藥，係基於單一轉讓禁偽藥之決意而實行轉讓行為，各該行為獨立性薄弱，應論以接續犯一罪。被告以一行為同時觸犯轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪，係一行為觸犯二罪名，應從情節較重之轉讓禁藥罪處斷。又藥事法對轉讓禁藥行為設有刑罰規定，旨在遏止禁藥之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，則以一行為轉讓禁藥予數人者，所侵害之法益即僅為一社會法益，而非數個個人法益。本件被告以一接續行為轉讓禁藥予王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純、游嘉雯等人，應論以轉讓禁藥之實質上一罪。檢察官上訴認：被告販賣毒品給吳旻駿、林緒峰、吳佳純、王鍾興、游嘉雯等人施用之犯行，犯意有別，行為不同，應予分論併罰云云，亦非的論，是檢察官上訴核無理由。
九、原判決撤銷之理由並量刑審酌事項：
(一)原審認被告有其事實欄所載之罪，犯罪事證明確，適用修正前藥事法第83條第2項前段之轉讓偽藥致人於死罪，累犯，科處有期徒刑7年4月，固非無見：
⒈惟按刑法第17條之加重結果犯，係故意的基本犯罪與過失加
重結果之結合犯罪。轉讓禁藥致死罪之成立，不僅須有轉讓禁藥之行為及發生死亡之結果，其更須轉讓禁藥之行為隱藏特有之危險，因而產生死亡之結果，兩者間有相當因果關係，且該死亡結果在客觀上可能預見，行為人主觀上有注意之義務並能預見而未預見，亦即就死亡結果之發生有過失，方能構成（最高法院107年度台上字第4648號判決意旨可參）。被告本件轉讓偽、禁藥行為，與游嘉雯因混合施用PMMA、MDMA、PMA及愷他命等偽、禁藥，導致中毒性休克，於到達醫院前死亡之結果間，因游嘉雯對自己如何施用上開偽、禁藥之數量及方式，具有自己決定之意志及自由，而被告並未介入游嘉雯施用偽、禁藥之行為，而使兩者間之因果歷程中間，準此，被告之轉讓偽、禁藥行為與游嘉雯之死亡結果發生間，即無相當因果關係，此外亦查無其他過失行為，應認被告本件行為與修正前藥事法第83條第2項規定明知偽、禁藥而轉讓，因而致人於死罪之犯罪構成要件不侔，而難以該罪名相繩，原審未即詳究，容有未洽。
⒉原審判決後，司法院大法官會議已於108年2月22日作成釋字
第775號解釋，業已說明如前，原審判決時未及審酌上開解釋意旨，裁量被告本件犯行是否應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，亦有未洽。
⒊原審認定被告以一行為同時觸犯轉讓禁藥、偽藥（因而致人
於死之加重結果，本院認此部分不構成，已如上述，故僅論上開明知偽、禁藥而轉讓）罪，係一行為觸犯二罪名，為異種想像兢合犯，應從情節較重之轉讓禁藥處斷，原審論以被告黃振帝轉讓偽藥罪，核有違誤。
⒋另本院上訴案審理時，被告與游嘉雯之父母（ 游金鉁 和吳碧
珠）達成和解，有107年3月1日和解書、和解筆錄各1份在卷可稽（見本院上訴卷第193至196頁、第229至230頁），原審量刑時未及審酌上情。
(二)被告上訴本院之初，承認所犯為轉讓第二、三級毒品，於本上更一案審理中，則供認轉讓偽、禁藥罪，否認轉讓偽、禁藥致人於死罪，被告上訴核有理由。原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。
(三)爰審酌被告明知偽藥、禁藥危害國人身心健康及社會秩序甚鉅，猶漠視法令禁制，恣意轉讓供他人施用作樂，助長偽藥、禁藥之擴散，且無視來源不明之偽、禁藥易摻混有其他新興毒品如PMMA、PMA，而混合提供摻混有數種毒品之「搖頭丸」及愷他命，且轉讓對象多達5人，並發生游嘉雯受轉讓施用後發生死亡結果（與被告轉讓偽、禁藥行為，無相當因果關係，已如上述），復斟酌被告於審理初期供認轉讓第二、三級毒品之罪名，於本院上更一案審理時供認轉讓偽、禁藥之犯行，惟否認有償轉讓，又被告係基於共同玩樂目的而有償轉讓偽藥、禁藥供在場之人施用，雖係有償轉讓，然最終並未收取費用，並其於本院上訴案審理中已與被害人游嘉雯之父游金鉁、母 吳碧珠 達成和解，有和解書及和解筆錄各
1紙在卷可查，而被害人之父游金鉁、母吳碧珠另繕具撤回上訴狀載有「已與被告達成和解，並願意原諒被告，亦同意法院對被告從輕量刑」等語(見本院上訴卷第197頁），並盡力彌補被害人父母喪女之創傷，且取得被害人父母之諒解及原諒等之犯罪後態度，且被告前有過失致死之論罪科刑並執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄在卷可查之素行紀錄，兼衡其高職肄業之智識程度、已婚、有未成年子女之家庭經濟狀況、提供毒藥物同樂之犯罪動機、目的，放置桌上供人任意取用之手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
十、本案現場即愛摩兒時尚旅館000號房內，經警採集證物中之殘渣袋2袋、白色結晶粒1包，固檢出第三級毒品愷他命成分，此有新北市政府警察局扣案毒品送驗紀錄表、交通部民用航空局航空醫務中心103年12月9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可佐（見相驗卷第197、202頁），此部分應屬被告與王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純、游嘉雯各自施用剩餘之物，依毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，查獲之第三級毒品如係無正當理由擅自持有者，應由行政機關沒入銷燬之，本院依法自無須審酌是否沒收。又扣案之愷他命盤1個(見偵11478卷第95至103頁），非屬違禁物，無證據證明係被告所有，且應係在場之人施用毒品所用之物，難認與被告本案轉讓毒品犯罪有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條，判決如主文。
本案經檢察官羅雪舫提起公訴，檢察官張慶林提起上訴，檢察官郭景銘、吳廣莉到庭執行職務。
中華民國108年10月23日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官黃玉婷法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳錫欽中華民國108年10月25日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。