裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第349號刑事判決
裁判日期：民國107年04月11日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第349號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃振帝選任辯護人詹以勤律師選任辯護人 葉慶人 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第422號，中華民國105年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵緝字第1024號、105年度偵緝字第1025號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○明知為禁藥而轉讓，因而致人於死，累犯，處有期徒刑柒年貳月。
事實
一、丙○○明知「4-甲氧基安非他命」（下稱PMA）、「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」（下稱MDMA）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，「對-甲氧基甲基安非他命」（下稱PMMA）、「愷他命」（Ketamine，俗稱K他命）係同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦均經中央衛生主管機關明令公告列為管制藥品，其中PMA、MDMA、PMMA屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，未經核准擅自製造之K他命則屬同法第20條第1款規範之偽藥，未經許可均不得轉讓，且其客觀上可預見同時轉讓上開毒品予他人施用，他人可能因短時間內混合施用多種毒品而多重藥物中毒，導致死亡之結果，惟其主觀上疏未預見會發生致人於死之結果，竟仍基於轉讓偽藥、禁藥之犯意，於民國103年11月23日凌晨0時許至4時許，與 吳旻駿 、 林緒峰 、 吳佳純 、 王鍾興 、乙○○等人在新北市○○區○○路○○○號之「愛摩兒時尚旅館」223號房內聚會，丙○○將摻混有第二級毒品PMA、MDMA、第三級毒品PMMA等毒品成分品質不一之搖頭丸若干顆、第三級毒品K他命數公克均放置在房間桌上，供在場之吳旻駿、林緒峰、吳佳純、王鍾興、乙○○等人自行拿取施用，以此方式同時轉讓上開禁藥、偽藥予吳旻駿、林緒峰、吳佳純、王鍾興、乙○○，預計最後再依各自施用數量分攤毒品費用。嗣於同日凌晨4時許，乙○○施用上開搖頭丸、K他命後身體不適，於同日上午5時許由王鍾興、吳佳純將其送醫，惟乙○○因混合使用毒品PMMA、PMA、K他命導致中毒性休克，仍於到達醫院前死亡，另丙○○、吳旻駿、林緒峰隨後亦趕赴醫院，然丙○○為逃避查緝即於途中自行離去，而尚未向其他人收取毒品費用。嗣警據報前往醫院詢問王鍾興、吳旻駿、吳佳純、林緒峰等4人，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告丙○○及其辯護人於原審準備程序、審判期日均未對證據能力有所爭執（見原審卷一第34、43至45頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
貳、認定被告犯罪之證據與理由
一、訊據上訴人即被告固承認有於上開時、地轉讓毒品搖頭丸、
K他命予吳旻駿、林緒峰、吳佳純、王鍾興、乙○○等人之事實，惟辯稱係無償轉讓上揭毒品，且否認有轉讓毒品（禁藥及偽藥）因而致人於死之犯行。辯護人則為被告辯護稱：被告到旅館是為了開毒品派對，提供先前未吃完的毒品予在場之人，係有償轉讓或僅為幫助施用，又乙○○於案發時施用之毒品品項、數量與其他在場之人均相同，亦無異常之身體狀況，被告對乙○○死亡之加重結果，主、客觀上均無預見可能性，無從成立轉讓偽藥、禁藥致死罪云云。
二、經查：
(一)被告與吳旻駿、林緒峰、吳佳純於103年11月22日晚間受乙○○之邀，前往王鍾興、乙○○位於新北市中和區之住處欲一同施用毒品，因王鍾興顧慮家中有幼兒在，遂提議改至新北市○○區○○路○○○號之愛摩兒時尚旅館，被告隨即與王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純前往愛摩兒時尚旅館223號房內，乙○○隨後到場，於103年11月23日凌晨0時許至4時許一同施用毒品，現場所施用之毒品搖頭丸、K他命均係被告提供；嗣於同日凌晨4時許，乙○○因身體不適，於同日上午5時許由王鍾興、吳佳純將其送醫，乙○○仍於到達醫院前死亡，另被告與吳旻駿、林緒峰隨後亦趕赴醫院，惟被告於途中自行離去等情，業據證人王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純於偵查及原審審理時證述綦詳（見相字卷第75至78頁、偵字卷第134至145頁、原審卷一第53至87頁），並有新北市政府警察局永和分局新生派出所蒐證照片、新北市政府警察局永和分局104年1月19日新北警永刑字第1043312071號函暨所附轄內乙○○死亡案現場勘察報告、現場示意圖、現場勘察照片、勘察採證同意書、刑事案件證物採驗紀錄表、扣案毒品送驗紀錄表、新北市政府警察局104年1月9日新北警鑑字第1040045450號鑑驗書、交通部民用航空局航空醫務中心（航藥鑑字第0000000號）毒品鑑定書、臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）相驗屍體冰存單、檢驗報告書、相驗筆錄、相驗屍體證明書等資料在卷可參（見相字卷第37至60、133至202、79至85、95至97頁）；而王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純當日到案後於警局所採集之尿液，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀確認檢驗，結果王鍾興、吳旻駿、吳佳純均呈第三級毒品K他命陽性反應，林緒峰則呈第二級毒品MDMA、第三級毒品K他命陽性反應，此有該公司
103年12月4日濫用藥物檢驗報告4份、新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表附卷足稽（見偵字卷第107至111頁），又死者乙○○之血液經送驗結果，檢出第二級毒品PMA（0.822ug/mL）、第三級毒品PMMA（0.496ug/mL）、K他命（0.163ug/mL）成分等情，有法務部法醫研究所（法醫毒字第1036103863號）毒物化學鑑定書附卷為憑（見相字卷第121頁），被告亦未爭執上開事實，均堪認定。
(二)被告係有償轉讓搖頭丸（摻混有PMA、MDMA、PMMA等成分）和K他命予王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純、乙○○等人施用：
1.證人王鍾興於偵查中證稱：當晚毒品搖頭丸是「 小總 」（即被告）帶的，K菸我不清楚是誰帶的，我有吃1顆搖頭丸、吸幾根K菸，我用這些毒品沒有拿錢給誰，開房間的錢是我先出，其他人1人給我新臺幣（下同）1,000元等語（見相字卷第75頁）。嗣於原審審理時證稱：我們到愛摩兒汽車旅館有施用K他命、搖頭丸，當天毒品是否放置在旅館桌上，時間太久我忘記了；我有大概聽到錢的事，好像多少錢多少錢；因為我跟被告不熟，他不太會跟我講話；（問：既然被告沒跟你說要如何算錢，為何你會施用被告所提供的毒品？）這我不太了解；因為我老婆有說她付錢給某某人，其餘我不太瞭解；當天K他命應該是放在汽車旅館桌上，我不了解是誰拿出來的等語（見原審卷一第73至79頁）。
2.證人吳旻駿於偵查中證稱：103年11月23日凌晨在愛摩兒旅館內之搖頭丸、K他命是被告提供的，搖頭丸1顆賣300元，K他命沒說怎麼算，被告說最後再一起算多少錢，但因為出事所以沒跟我們收到錢；我用2顆搖頭丸，K菸抽幾根不知道；被告把K他命放桌上，我就直接拿來用，沒有去算我用多少等語（見偵字卷第137、138頁、相字卷第77頁反面）。嗣於原審審理時證稱：我與被告國中同校，在彩券行打工時才又見到被告而認識；當天我進入旅館223號房後，我不記得有無看到毒品放在桌上；（問：你於偵查中回答檢察官「我到的時候房間桌上已經有毒品了」，所述是否實在？）應該是，只是時間太久忘記了；我們當時是請被告先幫我們拿毒品，應該是吳佳純跟被告講的；（問：你有無詢問房內其他人這些毒品是誰的？）我知道，我們當時去，我有跟被告拿來吃，我說看我自己的部分多少我就付自己的，被告只是幫忙拿而已；我們講好要去玩，可是拿不到毒品，被告有門路拿得到，就請被告幫忙拿，看最後個人施用多少再各自付自己的錢；我有施用搖頭丸、k他命，忘記施用幾顆搖頭丸；被告後來有說搖頭丸1個300元；k他命沒有特別講價錢；我當場沒有付搖頭丸的價金；現場毒品都是我們請被告一開始就拿來的，打算這些東西share，各自用多少就付自己的部分，當天因為臨時突發狀況，出事後趕快將人送醫，大家也沒有給被告價金；（問：你們之用之前，理解中就是用完要給錢？）我自己的部分當然要給錢；我不可能叫被告請我等語（見原審卷一第54至63頁）。
3.證人吳佳純於偵查中證稱：103年11月23日凌晨在愛摩兒旅館房內之搖頭丸、K他命是綽號「小總」之人（即被告）提供的，搖頭丸1顆300元，K他命怎麼算我沒有印象，但因為出事情所以藥頭沒收到錢；當晚「小總」並非先問我們需要多少毒品才帶來，而是他身上有多少就帶多少；我有用1顆搖頭丸、抽幾口k菸等語（見偵字卷第137頁、相字卷第76頁反面）。嗣於原審審理時證稱：我是透過吳旻駿認識被告的；當天是我們麻煩被告拿毒品到愛摩兒汽車旅館，是我聯繫的，因為聽說被告拿毒品較便宜，所以才麻煩被告拿；（問：被告有無向你們說明搖頭丸如何計算價金？）我不是很清楚，我去汽車旅館前已經喝了蠻多酒，我沒有給被告錢也不清楚如何計算；偵訊中我回答「搖頭丸1顆300元」是我之前聽到的價錢；（問：當天被告有無跟你們說提供k他命的價錢？）我沒有太大印象，我最後沒給錢；當天被告提供我2顆搖頭丸，我吃了1顆，另1顆交給王鍾興，我有用k他命，但用幾根沒太大印象；（問：事後為何沒付錢給被告？）當時朋友有生命危險，只想趕快將她送醫，根本不會有人講到錢的事，後來就與被告沒有聯絡了等語（見原審卷一第64至72頁）。
4.證人林緒峰於偵查中證稱：103年11月23日凌晨在愛摩兒旅館內之搖頭丸、K他命是綽號「小總」之人（即被告）提供的；當天沒人先跟「小總」說要多少毒品，我也不知道他怎麼抓帶的量，大概他有在玩，身上多少有一些；我當天跟王鍾興、吳佳純、「小總」一輛車過去，進房後小總就把他身上的K他命、搖頭丸都拿出來，他說搖頭丸1顆350元，K他命最後再算等語（見偵字卷第138、139頁）。嗣於原審審理時證稱：我只認識吳佳純，其他人我都不認識；我施用搖頭丸、k他命；搖頭丸是被告帶來的；（問：被告有無跟你說搖頭丸如何計價？）我跟被告不熟，我使用的搖頭丸就自己給錢，因為不熟不想欠被告任何東西，除了k他命是事後計算的；（問：當時被告有無主動開口說搖頭丸1顆多少錢？）我記得當時我朋友說很便宜，好像是300元；毒品並非被告請的，我與被告不熟，當然要給他錢等語（見原審卷一第80至86頁）。
5.由上開證人所述可知，其等當時相約施用毒品同歡，因被告有管道取得毒品，故由被告提供便宜的毒品予在場之人，且吳旻駿為被告國中同校友人，吳佳純係透過吳旻駿認識被告，王鍾興與被告不熟，林緒峰則與被告並不認識，被告與在場之人並非均有相當情誼，毒品又非價格低廉之物，通常無隨意贈送予不熟、不認識之人施用之理，觀諸上開證人證詞亦無人提及該次毒品由被告請客，其中證人吳旻駿證稱毒品是share的、施用多少就各自付自己的部分等語，證人王鍾興證稱有聽到錢的事等語，證人林緒峰、吳佳純均曾證稱搖頭丸之價格，足認在場之人均有最後仍需各依施用數量給付毒品費用之共識，參以其他人亦需攤付旅館人頭費用予租房之王鍾興，可知該次毒品派對應非單由某人出資請客，僅因後來發生乙○○身體不適之事，致其他人未及支付毒品費用予被告而已。故本件被告主觀上基於提供毒品予在場之人施用同歡，最後再收取費用之意思，而為轉讓毒品一情，堪以認定，是被告辯稱：我是請他們吃的，係無償提供毒品予在場之人施用云云，應係為避免遭認定為刑責較重之販賣毒品罪所為卸責之詞，自非可採。
6.王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純等人於上開時、地均有施用被告所提供之搖頭丸與K他命之事實，據其等證述如上，另乙○○亦於上開時、地施用被告所提供之搖頭丸、K他命一情，據證人王鍾興證述明確（見相字卷第75頁）。由王鍾興、吳旻駿、吳佳純尿液中均檢出K他命成分，林緒峰尿液中檢出MDMA、K他命成分，乙○○血液中檢出PMA、PMMA、K他命成分，可知其等均有施用K他命之事實，而其等施用搖頭丸後雖非均檢出普遍認知之第二級毒品MDMA，然毒品交易係政府嚴予查緝之違法行為，非可公開販售並受檢驗，坊間之毒品品質不一，混雜多種毒品成分或魚目混珠情形，更非罕見，則交易毒品之具體成分為何，若非製造之人，實難確知，審酌本件林緒峰尿液中檢出MDMA成分，乙○○血液則檢出PMA、PMMA成分，堪認被告所提供之搖頭丸應摻混含有MDM
A或PMA、PMMA等品質不一之毒品成分，而PMA、PMMA並非通常送驗尿液時會一併檢驗之成分，此為原審職務上已知之事實，查王鍾興、吳旻駿、吳佳純當時所採集之尿液，於尚未就PMA、PMMA成分另行檢驗前即已銷燬，此有原審公務電話紀錄在卷可稽（見原審卷一第116頁），則其等所施用之搖頭丸即難排除含有PMA、PMMA成分之可能性，被告亦未爭執有轉讓上開毒品之事實，是被告基於有償轉讓之犯意，同時轉讓數量不詳之第二級毒品MDMA、PMA及第三級毒品K他命、PMMA予王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純、乙○○之事實，堪屬明確。
7.至辯護人辯稱被告本案行為僅構成幫助施用一節，惟所謂幫助施用毒品，乃指單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，而本件被告供稱其所提供之毒品，係先前向買家購買施用後剩下的（見原審卷二第24頁），自非受施用者之委託出面代購取得毒品以便利、助益施用，尚與幫助施用之情形有別，是辯護人此部分辯解，應非有據。
(三)被告轉讓上開毒品因而致乙○○死亡之結果
1.由證人王鍾興於偵查中證稱：凌晨4時許乙○○在那裡翻滾，我問她吃了幾顆，她說「1顆」、「吐就好」，她到床沿趴著，臉朝下沒在動，也沒吐，我覺得奇怪，把她翻身，看到她眼睛上吊；乙○○當時有用搖頭丸、K他命，在本案之前大概1、2年前有用過搖頭丸和K菸等語（見相字卷第75頁）；證人吳旻駿於偵查中證稱：我沒看到乙○○用什麼毒品，只看到她在沙發上滾來滾去，當時我想她可能是用搖頭丸，她前夫（即王鍾興）把她放到床上去，我有聽到她說「我補1顆，不要跟我老公說」等語（見相字卷第77頁）；證人吳佳純於偵查中證稱：乙○○在沙發區有說「我再補1顆（搖頭丸）」，之後她在沙發區滾來滾去，看起來像是high過頭；我有看到乙○○抽k菸跟拉k，但沒看到她吃搖頭丸的過程等語（見相字卷第76頁）；證人林緒峰於偵查中證稱：我有看到乙○○抽k菸及拉k，沒看到她用搖頭丸的過程，當時乙○○躺在沙發上抖腳，好像有發抖等語（見相字卷第78頁），均可知乙○○於短期間內混合施用被告所提供之搖頭丸、K他命後，即出現身體不適之情形。而乙○○死亡後經解剖複驗並請法務部法醫研究所鑑定死因，解剖結果為「肺水腫、臟器鬱血、無外傷」，死亡經過研判記載「肺高度水腫是使用PMMA、PMA及Ketamine相關病變，同時使用更可能有加成作用，造成毒性，死因是混用毒品」、「研判死亡原因：甲、中毒性休克。乙、PMMA、PMA、Ketamine中毒。丙、混合使用PMMA、PMA、Ketamine」等內容，有法務部法醫研究所（103）醫剖字第1041104754號解剖報告書、該所（104）醫鑑字第1041100240號鑑定報告書（見相字卷第124至132頁），足認乙○○死亡與施用被告提供之毒品間具有因果關係。
2.本件被告與其他在場之人於深夜在旅館房內施用毒品，前後時間約達4、5小時，被告同時提供摻混毒品成分不一之搖頭丸與k他命，供在場之人任意混合施用，且在場之人均有施用搖頭丸與k他命，被告亦難諉為不知，於此深夜未能睡眠又多重混用成分不明之毒品或管制藥物，對身體負荷及危害甚鉅，容易引發身體不適，嚴重者可能導致死亡結果，而被告為智識正常之成年人，亦係有接觸毒品而具相關常識之人，依當時客觀環境而為判斷，應能預見乙○○在此情境下恐因短期內混合施用不同毒品致生生命、身體之危險，可能因而造成藥物中毒死亡之結果，案發時亦無其他不能注意之情事，然被告主觀上竟未預見於此，仍轉讓上開毒品供乙○○混合施用，且被告此行為與乙○○之死亡結果又具有因果關係，自應負轉讓毒品因而致人於死之責。辯護人雖辯稱乙○○並無異常之身體狀況、施用情形與在場其他人相同，被告對乙○○死亡結果於主、客觀均無預見可能性等節，惟混合施用毒品對一般人身體均可能造成相當風險，本不以身體狀況特殊者為限，被告依其情形客觀上自能預見，已如前述；又按加重結果犯以行為人客觀上能預見結果之發生，而主觀上無預見為要件，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍（最高法院47年台上字第920號判例參照），被告於客觀上能預見轉讓毒品因而致乙○○死亡之加重結果，主觀上疏未預見，即已符於加重結果犯之要件，是辯護人上開辯詞，尚非可採。
三、綜上所述，被告轉讓MDMA、PMA、PMMA、K他命予王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純、乙○○等人，並因而導致乙○○死亡結果之犯行，應堪認定。
參、論罪科刑
一、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，藥事法第83條於104年12月
2日修正公布，並自同年月4日起生效施行，該條第1項修正前規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後則規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，同條第2項前段修正前規定「犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑」，修正後則規定「犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金」。是修正後將第83條第1項轉讓偽藥、禁藥罪之法定刑自「得併科5百萬元以下罰金」，提高為「得併科5千萬以下罰金」，第2項前段轉讓偽藥、禁藥致人於死罪之法定刑增加得併科罰金之規定，經比較新、舊法律，修正後藥事法第83條第1項、第2項並無較有利於被告之情形，自應依刑法第2條第1項前段規定適用被告行為時即修正前藥事法第83條之規定。
二、按PMA、MDMA均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，PMMA、K他命係同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。其中PMA、MDMA、PMMA屬藥事法第22條第1項第
1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之「禁藥」；而被告轉讓之K他命為結晶體狀，為被告所自承（見原審卷二第27頁），非注射液形態，顯非合法製藥所得，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，自屬國內違法製造之「偽藥」。被告明知PMA、MDMA為第二級毒品，PMMA、K他命為第三級毒品，且分別屬禁藥及偽藥，竟轉讓予他人，其轉讓PMA、MDMA之行為該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，亦構成修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；轉讓PMMA之行為該當於毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，亦構成修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；轉讓K他命之行為該當於毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，亦構成修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，均屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，縱有毒品危害防制條例第6項轉讓達一定數量之加重情形，其法定刑亦較104年12月2日修正前之藥事法第83條第1項轉讓偽藥、禁藥罪之法定本刑「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」為輕。
從而，依重法優於輕法之法理，應優先適用104年12月2日修正前之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪處斷。
三、核被告所為，係犯修正前之藥事法第83條第2項之轉讓禁藥致人於死罪。被告於上開時、地，多次任由王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純、乙○○等5人取用禁藥、偽藥，係基於單一轉讓禁偽藥之決意而實行轉讓行為，各該行為獨立性薄弱，依社會通念，難以強行分開，應論以接續犯一罪。被告以一行為同時觸犯轉讓禁藥致人於死罪及轉讓偽藥致人於死罪，係一行為觸犯二罪名，為異種想像兢合犯，應從情節較重之轉讓禁藥（其中PMA及MDMA亦屬第二級毒品）致人於死罪處斷。又藥事法對轉讓禁藥行為設有刑罰規定，旨在遏止禁藥之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，則以一行為轉讓禁藥予數人者，所侵害之法益即僅為一社會法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間（最高法院104年度台上字第540號判決意旨參照）。本件被告以一接續行為轉讓禁藥予王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純、乙○○等人，並因而致乙○○死亡，應論以轉讓禁藥致人於死之實質上一罪。至被告持有毒品行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第6613號判決意旨參照）。
四、公訴意旨雖認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第4條第3項之販賣第二級、第三級毒品罪嫌，惟按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪，苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處，二者行為互殊，且異其處罰；是否具有營利之意圖，仍應視具體情況認定之，不可一概而論。經查：
(一)依證人王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純前開證詞可知，被告係與其等一同前往旅館施用毒品，而有償提供毒品予在場之人施用，已如前述。由被告先於103年11月22日晚間前往王鍾興住處後，再與其他人一同改往愛摩兒時尚旅館施用毒品，至103年11月23日上午5時許乙○○身體有異送醫時途中始自行離去，時間長達5、6小時，如被告之目的為販賣毒品予他人，於其等聚集之初即可完成交易，應無必要留待數小時之久，足見被告此行確以與他人施用毒品同歡為主要目的。被告與在場之人間，雖有最後應依各自施用毒品數量給付費用予被告之共識，然就毒品數量、價格如何計算部分，證人吳佳純證稱搖頭丸1顆300元，其拿2顆，K他命怎麼算沒印象，用幾根沒印象等語（見偵字卷第137頁、原審卷一第70、71頁），證人吳旻駿證稱搖頭丸1顆300元，其拿2顆，K他命沒說怎麼算，不知道其用多少等語（見偵字卷第138頁、原審卷一第63頁），證人王鍾興證稱其所用搖頭丸是吳佳純所轉讓，用了1、2根K他命，其妻乙○○有以3顆搖頭丸2,000元、1小包K他命1,500元之價格向被告購買等語（見原審卷一第78、79頁），林緒峰於偵查中證稱搖頭丸1顆350元，K他命最後算，其買1顆半搖頭丸，不知道用了多少K他命等語（見偵字卷第138頁），原審審理時又改稱搖頭丸1顆300元，共買2顆，用了1顆半，另半顆與吳佳純share等語（見原審卷一第82頁），由上開情形可知在場之人對搖頭丸價格證述不一致，K他命更是多數人均不知價格，且對自己施用數量亦不甚清楚，足見被告並未清楚談明價格、精算數量即提供毒品予他人施用，佐以證人吳旻駿、王鍾興、林緒峰均證稱有毒品放在旅館桌上等情（見原審卷一第55、79、83、85頁），可知被告將毒品提供予在場之人任意拿取施用，最後應僅能依施用者自述之施用數量概算費用，此與一般販毒者必會詳究數量、價格以免賠本之情形顯屬有別。依被告供稱：我買搖頭丸的價格1顆500元、K他命1公克400元等語（見原審卷二第23頁），其所述搖頭丸成本價高於證人吳旻駿、吳佳純、林緒峰證述之價格，參以證人吳佳純、林緒峰均證述被告提供之毒品很便宜等語（見原審卷一第69、82頁），亦無證據足認被告係以更低廉成本取得上開毒品，考量被告前往該處主要目的為一同玩樂，對於提供毒品之數量、價格均非甚在意，則被告是否基於營利之意圖交付毒品，顯屬有疑。
(二)證人王鍾興固證稱：我太太乙○○以搖頭丸3顆2,000元、k他命1小包1,500元向被告購買毒品，是當日晚間在我家交易；我知道林緒峰有付900至1,000元、吳佳純也買了2,000至3,000元搖頭丸云云（見原審卷一第77、78頁），惟其所證述之搖頭丸價格（1顆約6、7百元）與其他在場之人證述內容不符，k他命部分更與其他人均證稱未言明價格、最後再計算等情差異甚大，且就林緒峰、吳佳純支付價金一節，與證人林緒峰證述其付被告300元或600元等語（見原審卷一第
82、83頁）、證人吳佳純證述尚未付錢等語（見原審卷一第71頁）均屬有別，佐以證人王鍾興亦證稱其當時因拒讓其他人在其家中施用毒品而在生氣，毒品的事只大概了解，不知道其他細節等語（見原審卷一第76頁），則其上開證詞是否屬實，尚非無疑，自無從遽為不利被告之認定。另證人林緒峰於偵查中證稱：被告說搖頭丸1顆350元，我向被告買1顆半搖頭丸，給被告500元云云（見偵字卷第139頁），於原審審理時證稱：搖頭丸1顆300元，是被告拿給我的，我在王鍾興家中就已給付被告300元云云（見原審卷一第82頁），隨即又改稱：我總共跟被告買2顆，共付600元，是在王鍾興住處購買，其中半顆我與吳佳純share；後來到汽車旅館被告另外拿出搖頭丸、k他命放在桌上等節（見同卷83至85頁），其歷次所述毒品數量、價格均不一致，證人吳佳純亦證稱：我對那半顆搖頭丸沒太大印象等語（見原審卷第86頁），且若被告係先就搖頭丸部分於王鍾興住處交易完成，自無於前往旅館後再將搖頭丸放置桌上供他人隨意取用之理，是證人林緒峰所述在王鍾興家中交付被告毒品價金之過程是否屬實，亦非無疑，均無從據此認定被告有販賣毒品之營利意圖。
(三)綜上所述，公訴人所舉各項證據，均無從證明被告有營利之意圖，不足使本院形成被告係販賣毒品之確信，自難逕以販賣第二級、第三級毒品罪責相繩。是公訴意旨就此部分認定容有誤會，惟此部分事實與檢察官起訴部分之社會基本事實同一，經本院審理時當庭告知被告可能涉犯轉讓禁藥、偽藥致人於死之罪名（見原審卷一第34頁、卷二第26頁、本院卷第165、185、212頁），已保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
五、被告前因過失致死案件，經原審以97年度交易字第766號判決處有期徒刑8月，復經本院以98年交上易字第165號判決駁回上訴而確定，於99年7月8日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣本院被告前案紀錄表附卷為憑，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。至於毒品危害防制條例第17條第2項雖規定「犯第4條至第9條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，然法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用（最高法院99年度台上字第
15號、105年度台上字第2327號判決意旨參照），是被告雖就本件所犯轉讓毒品即上開禁藥、偽藥之犯行，於偵、審中均自白，然該等行為業依藥事法第83條第1項論罪科刑，自不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
六、上訴有無理由之判斷：
(一)上訴人即臺灣新北地方法院檢察署檢察官循被害人即死者乙○○之母吳碧珠之聲請，提起上訴，上訴審援引證人王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純等人之證詞，上訴理由略以：被告有販賣毒品之營利意圖，且被告販賣毒品給吳旻駿、林緒峰、吳佳純、王鍾興、乙○○等人施用之犯行，犯意有別，行為不同，請予分論併罰，法院認定一罪顯然違背法令，另原審量刑顯屬過輕云云。然查：以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪，苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處。本案依證人王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純等人證詞（已如前述）可知，被告與其等一同前往旅館施用毒品，雖係有償提供毒品予在場之人施用，然被告此行確以與他人施用毒品同歡為主要目的；而在場之人對搖頭丸價格證述不一致，K他命更是多數人均不知價格，且對自己施用數量亦不甚清楚，足見被告並未清楚談明價格、精算數量即提供毒品予他人施用，佐以證人吳旻駿、王鍾興、林緒峰等人均證稱有毒品放在旅館桌上等情，可知被告將毒品提供予在場之人任意拿取施用，最後應僅能依施用者自述之施用數量概算費用，此與一般販毒者必會詳究數量、價格以免賠本之情形顯屬有別。依被告供稱：我買搖頭丸的價格1顆500元、K他命1公克400元等語，其所述搖頭丸成本價高於證人吳旻駿、吳佳純、林緒峰等人證述之價格，參以證人吳佳純、林緒峰均證述被告提供之毒品很便宜等語，亦無證據足認被告係以更低廉成本取得上開毒品，考量被告前往該處主要目的為一同玩樂，對於提供毒品之數量、價格均非甚在意，則被告是否基於營利之意圖交付毒品，顯屬有疑。公訴人所舉各項證據，均無從證明被告有營利之意圖，尚難逕以販賣第二級、第三級毒品罪責相繩。被告於上開時、地，多次任由王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純、乙○○等5人取用禁藥、偽藥，係基於單一轉讓禁偽藥之決意而實行轉讓行為，各該行為獨立性薄弱，，應論以接續犯一罪。被告以一行為同時觸犯轉讓禁藥致人於死罪及轉讓偽藥致人於死罪，係一行為觸犯二罪名，應從情節較重之轉讓禁藥致人於死罪處斷。又藥事法對轉讓禁藥行為設有刑罰規定，旨在遏止禁藥之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，則以一行為轉讓禁藥予數人者，所侵害之法益即僅為一社會法益，而非數個個人法益。本件被告以一接續行為轉讓禁藥予王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純、乙○○等人，並因而致乙○○死亡，應論以轉讓禁藥致人於死之實質上一罪。檢察官認：被告販賣毒品給吳旻駿、林緒峰、吳佳純、王鍾興、乙○○等人施用之犯行，犯意有別，行為不同，應予分論併罰云云，並不正確。末按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。本件原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，復考量被告有前述之前科紀錄，就本案為累犯，應依法加重其刑；另審酌被告明知偽藥、禁藥危害國人身心健康及社會秩序甚鉅，猶漠視法令禁制，恣意轉讓供他人施用作樂，助長偽藥、禁藥之擴散，且混合提供數種毒品，轉讓對象非少，並致乙○○因而死亡，雖就轉讓毒品之罪名已自白犯行，惟否認有償轉讓亦否認有因而致人於死之加重結果，又被告係基於共同玩樂目的而提供偽藥、禁藥供在場之人施用，雖係有償轉讓然最終並未收取費用，兼衡其高職肄業之智識程度、生活狀況、素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處被告丙○○明知為禁藥，而轉讓，因而致人於死，累犯，處有期徒刑7年4月，係屬裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，本案並無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違平等諸原則之裁量權濫用之情形，故本件原審量刑並無不妥，並無明顯違反比例原則而有失之過重情形，均已如上述。綜上，本件檢察官上訴所陳各點，均無理由。
(二)被告上訴意旨略以：被告在主、客觀上都無法預見被害人死亡之結果，原判決僅以被告丙○○為「智識正常之成年人，亦係有接觸毒品而具相關常識之人，依當時客觀環境而為判斷，應能預見乙○○在此情境下恐因短期內混合施用不同毒品致生生命、身體之危險，可能因而造成藥物中毒死亡之結果，案發時亦無其他不能注意之情事，然被告主觀上竟未預見於此，仍轉讓上開毒品供乙○○混合施用...」，逕認被告丙○○對於乙○○之死亡結果有預見可能性而成立加重結果犯，有判決不備理由之違誤云云。然查，乙○○死亡與施用被告提供之毒品間具有因果關係（已如前述）。被告與其他在場之人於深夜在旅館房內施用毒品，前後時間約達4、5小時，被告同時提供摻混毒品成分不一包含MDMA、PMA、PMMA之搖頭丸及K他命，供在場之人任意混合施用，且在場之人均有施用搖頭丸與k他命，被告難諉為不知，於此深夜未能睡眠又多重混用成分不明之毒品或管制藥物，對身體負荷及危害甚鉅，容易引發身體不適，嚴重者可能導致死亡結果，而被告為智識正常之成年人，亦係有接觸毒品而具相關常識之人，依當時客觀環境而為判斷，應能預見乙○○在此情境下恐因短期內混合施用不同毒品致生生命、身體之危險，可能因而造成藥物中毒死亡之結果，案發時亦無其他不能注意之情事，然被告主觀上竟未預見於此，仍轉讓上開毒品供乙○○混合施用，且被告此行為與乙○○之死亡結果又具有因果關係，自應負轉讓毒品因而致人於死之責。辯護人雖辯稱被告對乙○○死亡結果於主、客觀均無預見可能性等節，惟被告依其情形於客觀上能預見轉讓毒品因而致乙○○死亡之加重結果，主觀上疏未預見，即已符於加重結果犯之要件，是辯護人上開辯詞，尚非可採。從而，本件被告上訴並無理由。
七、撤銷原判決改判之理由原審認被告之上開犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無見。然被告以一行為同時觸犯轉讓禁藥、偽藥致人於死罪，係一行為觸犯二罪名，為異種想像兢合犯，應從情節較重之轉讓禁藥致人於死罪處斷，原審論以被告丙○○轉讓偽藥致人於死罪，核有違誤；另本院審理時，被告丙○○與被害人乙○○之父母（甲○○和吳碧珠）達成和解，和解金50萬元，已先給付30萬元，有107年3月1日和解書1份在卷可稽（見本院卷第193至196頁），原審量刑時未及審酌。檢察官及被告上訴均無理由，已如前述，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告明知偽藥、禁藥危害國人身心健康及社會秩序甚鉅，猶漠視法令禁制，恣意轉讓供他人施用作樂，助長偽藥、禁藥之擴散，且混合提供數種毒品，轉讓對象非少，並致乙○○因而死亡，雖就轉讓毒品之罪名已自白犯行，惟否認有償轉讓亦否認有因而致人於死之加重結果，又被告係基於共同玩樂目的而提供偽藥、禁藥供在場之人施用，雖係有償轉讓然最終並未收取費用，兼衡其高職肄業之智識程度、生活狀況、素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處被告丙○○犯修正前藥事法第
83條第2項前段之轉讓禁藥致人於死罪，累犯，處有期徒刑
7年2月。本案現場即愛摩兒時尚旅館223號房內，經警採集證物中之殘渣袋2袋、白色結晶粒1包，固檢出第三級毒品K他命成分，此有新北市政府警察局扣案毒品送驗紀錄表、交通部民用航空局航空醫務中心103年12月9日航藥鑑字第0000
000號毒品鑑定書附卷可佐（見相字卷第197、202頁），此部分應屬被告與王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純、乙○○各自施用剩餘之物，依毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，查獲之第三級毒品如係無正當理由擅自持有者，應由行政機關沒入銷燬之，本院依法自無須審酌是否沒收。又扣案之K他命盤1個（見偵字卷第95至103頁），非屬違禁物，無證據證明係被告所有，且應係在場之人施用毒品所用之物，難認與被告本案轉讓毒品犯罪有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項、第2項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項，判決如主文。
中華民國107年4月11日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林廷佳中華民國107年4月11日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條(修正前)明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。