裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上更(一)字第124號刑事判決
裁判日期：民國89年12月12日
裁判案由：準強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上更(一)字第一二四號
上訴人即被告戊○選任辯護人 酈長春 右上訴人因準強盜案件，不服臺灣台中地方法院八十七年度訴字第一九八二號中華民國八十八年八月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一三五六六號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○於民國（下同）八十二年間曾因先後犯竊盜罪，經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑六月及二年八月，並於刑之執行前強制工作二年確定，嗣上開二案件經同院裁定應執行刑為有期徒刑二年十月，並於刑之執行前強制工作三年確定，於八十六年十月二十一日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於八十七年五月七日十三時四十五分許，在臺中縣豐原市○○○路○段○○○巷口，持客觀上可供兇器使用之起子一支（未扣案），正著手竊取甲○○所有停放在該處之車號0000000號自用小客車時，因觸及汽車防盜器致發出聲響，適為在附近屋內之甲○○發覺外出查看，戊○仍於該自小客車內，甲○○乃質問為何在該車內，戊○偽稱係受託取車前往修理，甲○○回稱其係車主，並無託人取車一事，戊○聞後，即欲離開車內，甲○○乃上前欲加逮捕而與戊○發生扭打，戊○竟為脫免逮捕，當場持上開起子對甲○○施以強暴，並趁甲○○閃避之際迅速逃離，旋駕駛停於前方不遠處之車號0000000號自用小客車駛離現場，致竊車未遂。嗣經甲○○記下其車號後報警處理，始循線查獲。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱為被告）戊○坦承上開車號0000000號自用小客車係其所有，及於八十七年五月六日有到台中來等事實不諱，惟矢口否認有上開加重準強盜之犯行，辯稱：伊於八十七年五月六日與乙○○一起至台中後，投宿在賓館，案發當時伊並未去竊取上開自用小客車，僅記得案發當日（即同年五月七日）中午去吃自助餐時，乙○○曾向伊借用上開ＬＩ─二七八二號自用小客車，伊並未跟乙○○去，當時他是穿拖鞋，約過了四十幾分鐘他才回來，扣案之眼鏡一付係乙○○的，並非伊所有，案發後伊亦未要求乙○○頂替本件犯罪云云。但查右開犯罪事實迭據被害人甲○○指訴不移，且三次當庭指認係被告所為無訛（其中於本院調查時除當庭指認係被告外，本院提示被告及乙○○之照片令被害人指認，被害人亦堅定指稱係被告所為。見偵查卷第二十一頁至第二十二頁、原審卷第六十九頁反面至第七十頁、及本院更一卷第一百八十二頁至第一百八十三頁），查被害人甲○○與被告素不相識，無任何過節（見偵查卷第十頁反面），且又當場與竊嫌發生扭打過，對竊嫌之長相及體型知之甚詳，對何人係竊嫌當無誤認及故意誣陷之虞，故其指訴應堪採信。次查被告於警訊時辯稱：八十七年五月七日當天均在桃園縣一帶活動，未至豐原，亦未將車號0000000號自用小客車借予他人云云（見偵查卷第八頁反面）；於檢察官偵訊時改稱：案發當天與單庭真一同至臺中市送修汽車音響，並未犯本案云云（見偵查卷第二十二頁反面、第二十九頁）；嗣於原審法院八十八年五月二十日審理時供稱：案發當天有開車至臺中裝璜汽車音響，不知有無經過案發地點，並未竊取他人之汽車云云，後於原審法院八十八年六月三日、八月五日審理時又改稱：案發當日係與乙○○一起開車至臺中，乙○○有向伊借車去買檳榔云云。於本院則辯稱：於八十七年五月六日與乙○○一起至台中後投宿在賓館，案發當日（即同年五月七日）中午去吃自助餐時，乙○○曾向伊借用上開自用小客車云云。觀諸被告上開所辯前後不一，茍被告並未前去竊取上開自用小客車，其豈會前後所供不一？至證人乙○○於原審及本院審理時雖供稱被害人之上開ＡＢ─四四五九號自用小客車係其借用被告之ＬＩ─二七八二號自用小客車開去竊取的等語，但查證人乙○○於原審法院八十八年七月二十九日單獨訊問時亦已否認為右揭犯行，並證稱：「戊○曾駕車載伊自桃園南下，在三義交流道下來，往豐原方向遇到臨檢，伊以為被通緝，乃拒受臨檢駛離，本欲棄車逃跑，但見警未追緝，即駕車尋找汽車旅館未果，迄翌日早上，伊即與戊○分開，伊另搭計程車北上，而因戊○平日對伊很好，伊家中缺錢，他會把車典當借錢給伊，故戊○曾於伊八十七年五月二十日入監服刑前，提到他有一件案子要伊替他扛」等語，且被害人甲○○已詳述被告為行竊之人，另觀被告與乙○○之長相明顯不同，身高亦異（按被告稱約有一百七十五公分高，乙○○稱約有一百六十五公分高），此有其二人之彩色照片二張附卷可憑，被害人應無將乙○○錯認為被告之理，參以被告與證人乙○○先後經原審法院寄禁於臺灣臺中監獄（按被告係自臺灣桃園監獄借提審理，證人乙○○則自臺灣新竹監獄借提訊問），並同持提訊審理，而證人乙○○亦已供陳因被告對其有情，且有要求代為頂替本件犯行，則證人乙○○於被告同時在場及嗣於本院應訊時改為上開迴護之詞，當可想見，足見證人乙○○上開所供顯係迴護被告之詞，與事實不符，並不足取。第查被告經行政院衛生署台中醫院診斷結果雖無近視不需帶眼鏡，而扣案之一付眼鏡經鑑定結果係近視三百度者所使用，但查被告於行竊時並無戴眼鏡，且係其一人所為等情，已據被害人供明在卷（見原審卷第七十頁及本院更一卷第一百六十三頁、第一百八十三頁），且證人乙○○於原審及本院調查時已證稱該眼鏡係其所有，有可能放在被告身上等語（見原審卷第一百零六頁及本院更一卷第六十五頁反面），足見該付眼鏡應係屬乙○○所有而放在被告身上，並不能以現場查扣上開眼鏡，即認本件並非被告所為。另被害人雖供稱現場尚扣有拖鞋，並已交付承辦警員等語，但為承辦警員丁○○所否認，且丁○○並稱「被害人只有交給我眼鏡，沒有拖鞋，我偵辦此案中並未見到拖鞋」等語（見本院更一卷第三十頁），足見被害人此部分所供，核無可採。又證人單庭真雖證稱案發當天有與被告一起到台中來，但於當天上午十時餘即已分手等語，故並無法資為有利於被告知證明。綜上所述，足證被告上開所辯顯係卸責之詞，不足採信，是罪證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、按起子在客觀上足於對人之生命、身體、安全構成威脅，顯屬具有危險性之兇器無疑。本件被告持上開起子竊取被害人甲○○所有之上開自小客車時，為被害人發覺，為脫免逮捕，竟當場持上開起子對被害人施以強暴後逃離，致竊車未遂，核其所為係犯刑法第三百三十條第二項、第一項之攜帶兇器竊盜未遂，因脫免逮捕，當場施以強暴罪，公訴人認係犯同法第三百二十九條之準強盜罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。又被告於八十二年間曾因先後犯竊盜罪，經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑六月及二年八月，並於刑之執行前強制工作二年確定，嗣上開二案件，經同院裁定應執行有期徒刑二年十月，並於刑之執行前強制工作三年確定，於八十六年十月二十一日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可查，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依法加重其刑；又被告著手於犯罪行為而未遂其目的，為未遂犯，並依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。被告上開刑之加重、減輕事由，先加後減之。原審於變更起訴法條後適用刑法第三百三十條第二項、第一項、第四十七條、第二十六條前段，並審酌被告之品行、犯罪動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後飾詞圖卸，教唆友人頂替其犯行，惡性非輕等一切情狀，量處被告有期徒刑肆年陸月。至扣案之上開眼鏡一付，係屬乙○○所有，並非被告所有，已如前述，另被告持以犯罪用之起子一支因未扣案，形體不明，且亦無證據證明確屬被告所有，故均不予宣告沒收，予以敘明。認事用法核無違誤，量刑亦妥適，被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，非有理由，應予駁回。
三、據上論結應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月十二日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官林輝煌法官劉榮服右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林玉惠中華民國八十九年十二月十二日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十條第一項、第二項：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。Ｉ