裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第1831號刑事判決
裁判日期：民國97年06月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴字第1831號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現羈押在臺灣臺中看守所）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第7199號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年玖月，販賣第二級毒品甲基安非他命所得之新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第二級毒品部分，無罪。
犯罪事實
一、甲○○前於民國95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第1322號判處有期徒刑8月，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴第2523號駁回上訴確定；於95年間，另因施用毒品案件，經本院以95年度中簡字第3188號判處有期徒刑4月確定；於95年間，復因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第3915號分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑11月確定。前揭案件經裁定減刑及定應執行刑為有期徒刑10月確定，於96年9月7日執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所認危害性、成癮性之第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所使用之電話號碼0000-000000號行動電話為聯繫工具，於97年3月8日凌晨1時40分許，在臺中市○○路4之17號之住處前，以新臺幣（下同）7000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（重約半錢）予乙○○1次。 嗣為 警於97年3月13日16時40分許，在甲○○上開住處查獲甲○○、乙○○涉嫌施用第二級毒品犯行，經移送臺灣臺中地方法院檢察署後，經檢察官訊問乙○○後查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第2項分別定有明文。本判決下列所引用之被告以外之證人乙○○於偵查中之陳述，雖屬傳聞證據，然因該證人於偵訊中之陳述係出於自由意思為之，陳述之時點復係於甫經警方查獲未幾，當日即接受偵訊，有偵訊筆錄在卷可稽，最為接近於事實發生之時點，陳述之內容係其親自見聞之事，亦無不法取供之情形，其於偵查中所為證述，復經具結在卷，查無顯不可信之情狀。本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無顯不可信及違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，前揭證據資料應認定具有證據能力。
二、被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：97年3月13日查獲當日伊是第1次接到乙○○的電話，伊不知道當日為何乙○○要到伊家裡。伊第1次見到李翔翎是在被查獲前3日，地點是在伊住處樓下，當時他與伊另1名朋友一起來，伊忘了該朋友的名字，乙○○只是路過打招呼而已，伊不曾販賣甲基安非他命予乙○○云云。然查：
㈠、證人乙○○於本院審理時結證稱：當初是一位在網咖認識綽號「紅茶」的朋友介紹伊向被告買安非他命。伊是在被查獲前1個星期的深夜，綽號「紅茶」的那個朋友帶伊去找被告，地點在水湳路的四平公園附近，是由「紅茶」使用伊電話號碼0000-000000號行動電話聯絡被告出來見面，在這之前伊不認識被告。見面之後，伊拿7000元給對方，對方拿1包安非他命給伊，但伊不確認對方是否就是被告，因為伊與對方是第1次見面，當時燈光比較暗。警方查獲當天伊在被告家裡的原因是要過去是要買安非他命，這次是伊自己用行動電話聯絡對方的行動電話，行動電話是「紅茶」提供給伊的，伊跟「紅茶」說伊要買安非他命，他就把這支電話給伊。查獲當天伊打對方的電話說要過去那邊，「紅茶」之前有聯絡過對方了，所以對方知道伊要買毒品，就叫伊過去坐，對方沒有跟伊說清楚地址，伊打電話有跟對方說伊在什麼地方，他叫伊過去坐，後來被告出來，就帶伊去他家，當時伊是在上次交易處的大馬路旁等。第1次交易時，「紅茶」用伊的行動電話跟對方聯絡的，是在被告家附近打的電話，伊記得在那邊有打過電話。當時是在被告家附近的小巷子打的，打了幾通伊不知道，是下午以後的事情。伊第1次買毒品地點是在水湳路四平公園附近，就是被查獲地點的門口。查獲當日是被告帶伊進去他住處的，被查獲當天伊自己有打電話給對方，「紅茶」之前也有打電話給對方，因為伊要讓對方知道是伊要過去買，「紅茶」沒有要跟伊一起過去，而且也要約時間。第1次交易，對方是從查獲地點裡面走出來，查獲地點是舊房子，記憶中好像是1、2樓，被告是住2樓。在被查獲的前1星期，除了向對方買了7000元的安非他命之外，沒跟其他人買過安非他命，在這次買安非他命以前，也沒有跟別人買過，伊只有這次才開始吸安非他命等語（見本院97年6月5日審理筆錄）。雖證人乙○○於本院審理時證稱，不確認於警方查獲前1星期購買甲基安非他命之對象係被告，惟查：
１、證人乙○○於偵查中結證稱：查獲當日伊因為認識那裡的「福哥」，所以去那邊坐一下，伊的毒品是跟「福哥」買的，就是在拘留室的被告。第1次是1個星期前的半夜，伊去他家找他，跟他買7000元半錢的安非他命1包，被告親自交給伊。第2次就是被抓前20分鐘前就進去了，才剛坐下準備要買，還沒跟他談，只有打電話說過去找他而已，他就懂意思了，這次也是要跟他買7000元。被告的電話伊記在紙上已經丟掉了，應該是0917開頭的，伊用伊的手機0000-000000號打給他，都是用這支手機跟他聯繫，是1個不認識的人介紹伊去找被告買毒品，他說被告那邊有等語明確（見偵查卷第10、11頁）。於送本院裁定觀察 勒戒 訊問時，證人乙○○亦陳稱： 伊施 用安非他命是向「福哥」（即被告）買的，「福哥」的名字就是甲○○，他的右眼上方有1顆痣，伊是後來才知道提供毒品的人就是被告，因為伊與被告一起被抓，伊剛好去被告家。伊在偵查中說是向被告買過1次安非他命的話屬實，購買的地點是在被告家門口。被告家是在2樓，第1次是直接到被告他家，那時候幫伊介紹的人有跟伊一起去買，被告看到伊跟介紹的人一起去，被告才下樓，第1次買半錢7000元，現場伊拿7000元給被告，被告當場交給伊1小包安非他命等語明確（見本院97年度毒聲字第247號卷）。
２、又證人乙○○於前開為警查獲時所採集之尿液經送檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告乙紙附於本院審理卷可參，顯見證人乙○○確有施用第二級毒品甲基安非他命。
３、被告於本院審理時坦承：伊使用的行動電話號碼是0000-000000號，是友人 賴衍志 提供給伊使用的等語（見本院97年5月16日準備程序筆錄）。而證人乙○○所使用之電話號碼0000-000000號行動電話於97年3月7日上午11時40分許至同月8日凌晨1時41分許，曾與被告所使用之電話號碼0000-000000號行動電話聯絡8次，於97年3月13日15時53分許、同日16時27分許，曾與被告所使用之電話號碼0000-000000號行動電話聯絡2次，有遠傳電信股份有限公司所提供之申請人資料、通聯紀錄附卷可參，足見證人乙○○確曾於本件查獲前1星期及查獲當日聯絡被告，與被告前開所稱，只有查獲當日聯絡過證人乙○○，之前從未聯絡過乙節不符。
㈡、再被告於偵查中陳稱：伊發誓從頭至尾都沒有使用行動電話，伊也沒有行動電話云云（見偵查卷第8頁）；於檢察官聲請羈押本院訊問時陳稱：伊確定沒有使用行動電話，伊沒有在使用手機，也沒有專門使用的電話號碼，以前使用的手機號碼也記不得了云云（見本院97年度聲羈371號卷），於送審本院訊問時陳稱：伊平日使用的行動電話號碼是0000-000後面忘記了，這支是伊的電話，沒有使用其他的電話云云（見本院97年5月1日訊問筆錄），若被告確未以其所使用電話號碼0000-000000號行動電話聯絡販賣毒品予證人乙○○，為何於偵訊及本院訊問時一再就其使用行動電話乙節閃爍其詞？實與一般常情有違。
㈢、綜上所述，被告前揭所辯，尚無足採信。本件事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告前於95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第1322號判處有期徒刑8月，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴第2523號駁回上訴確定；於95年間，另因施用毒品案件，經本院以95年度中簡字第3188號判處有期徒刑4月確定；於95年間，復因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第3915號分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑11月確定。前揭案件經裁定減刑及定應執行刑為有期徒刑10月確定，於96年9月7日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各乙份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢、按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣毒品對象僅有證人乙○○1人，販賣甲基安非他命既遂之數量，依其價錢估算，尚屬微少，其犯罪之情節並非至惡，被告因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即7年有期徒刑並因累犯加重，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並先加後減之。
㈣、爰審酌被告前有多次施用毒品案件之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按，其當知毒品不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，施用者導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，而嚴重戕害國人之身心健康，販賣毒品甲基安非他命危害社會甚鉅，惟念及被告販賣甲基安非他命所得僅7000元，所得非多，惟其於本院審理中飾詞否認販毒犯行，犯後態度非佳，暨其犯罪動機、目的非善，智識程度一般等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至公訴人請求量處被告有期徒8年，併科罰金新臺幣10萬元，尚嫌過重，併此敘明。就未扣案之被告販賣甲基安非他命予證人乙○○1次之所得7000元，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。
㈤、扣案之第一級毒品海洛因15包（毛重共4.6公克）、第二級毒品安非他命9包（毛重共2.7公克）、安非他命吸食器1個，雖係被告所有之用，然被告於本院審理時供稱，上開物品係供其施用第一、二級毒品所用之物，且被告於前開為警查獲時所採集之尿液經送檢驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告乙紙附於本院審理卷可參，本院查無其他積證據足以證明該等物品係被告用以犯本件販賣第二級毒品所用之物，顯與本案無涉，是就該等物品本院自無從予以宣告沒收，末此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：97年3月13日16時27分許，證人乙○○撥打電話聯絡被告，表明購買第二級毒品甲基安非他命之意，並到被告上開住處準備以7000元價格，購買第二級毒品安非他命，而為警查獲等語，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例著有明文。再事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院亦著有30年上字第482號判例可資參照。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號著有判例。
三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，係以證人乙○○於偵查中之證述為其主要依據。訊據被告堅決否認有上開公訴人所指之行為，辯稱：當日證人乙○○才到伊住處，警方就跟著來了，伊沒有販賣甲基安非他命予乙○○等語。經查：
㈠、證人乙○○於本院審理時結證稱：伊在查獲當日打電話給被告時，伊在電話中跟被告說，要過去那邊，電話中沒有談到要買安非他命及買多少安非他命，對方說半小時後到那邊，伊就過去了，當時在電話中沒有說清楚那邊是指那裡，因為「紅茶」有幫伊事先跟對方聯絡了。伊打電話給對方，除了說半小時到那邊，除此之外，沒有說其他的事情。當天到被告住處，沒有跟被告說要買毒品，因為坐沒多久，警察就來了。查獲當日，伊不知道「紅茶」打電話怎麼跟被告說要買毒品，當時伊沒有在場，也不是用伊的電話打，伊只是跟「紅茶」說伊要買安非他命，「紅茶」就幫忙聯絡，後來伊先離開，「紅茶」說聯絡好再告訴伊，後來他打伊的行動電話告訴伊等語（見本院97年6月5日審理筆錄）；於送本院裁定觀察勒戒訊問時，證人乙○○亦陳稱：伊與被告一起被抓，伊剛好過去被告的家，伊想過去坐一下，如果有毒品的話，有可能就買來施用等語（見本院97年度毒聲字第247號卷），則依證乙○○前開所述，其於被查獲當日尚未與被告談論購買甲基安非他命之數量及價格，僅與被告聯絡要到被告住處乙事，尚難僅以證人乙○○有與被告聯絡要前往被告住處，即認定被告已著手販賣第二級毒品之犯行。
㈡、至被告於本院審理時自承，其於查獲當日早上向真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿忠 」之成年男子購入本件扣案之第二級毒品甲基安非他命乙節，然就此部分，被告於本院審理時陳稱，該等甲基安非他命伊是買來供自己施用等語，且查無其他積極證據足以證明被告購買該等甲基安非他命時，係基於販賣第二級毒品之犯意而販入，況被告前有施用第二級毒品甲基安非他命之前案紀錄，且於為警查獲時所採集尿液經送檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，已如前述。
㈢、依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則，本案檢察官既不能舉證證明被告有此部分販賣第二級毒品之故意及行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，應對被告為有利之認定。綜上所述，被告前揭辯詞，洵非虛詞。本院查無任何積極證據足資證明被告有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸上揭刑事訴訟法規定及判例意旨，依法應予諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。
中華民國97年6月19日
臺灣臺中地方法院刑事第五庭
審判長法官鍾堯航
法官吳崇道法官劉麗瑛上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官王綉玟中華民國97年6月19日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。