裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第2571號民事判決
裁判日期：民國98年10月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決97年度訴字第2571號原告丙○○訴訟代理人 葉春生 律師被告乙○○
甲○○上二人共同訴訟代理人 李志正 律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國98年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告乙○○應給付原告新臺幣肆佰捌拾壹萬捌仟叁佰陸拾伍元，及自民國九十七年七月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰陸拾壹萬元為被告乙○○供擔保後，得假執行；但被告乙○○如以新臺幣肆佰捌拾壹萬捌仟叁佰陸拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者（最高法院91年度台抗字第552號裁定意旨參照）。經查原告起訴主張依民法第184條第1項、第185條之規定，請求被告應連帶給付原告新臺幣（下同）5255,256,240元暨法定遲延利息；嗣於本院審理時減縮請求被告應連帶給付原告4,818,365元暨法定遲延利息，並追加主張依民法第179條、第226條第1項之規定為請求等語（見本院卷第124、125、164頁），其追加之訴及減縮應受判決事項之聲明仍係就被告是否應連帶給付原告損害賠償金之同一基礎事實為請求，訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，其追加、減縮應屬合法。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告、被告及訴外人 陳魁 三人於民國73年間各出資3分之1價
金，共同購買坐落臺北縣○里鄉○○里○段十三行小段236地號、權利範圍15分之2之土地（下稱系爭土地），並約定三人權利持分各為3分之1，且因當時有關土地之法令限制，該土地應由設籍在臺北縣八里鄉具有自耕農身分者始能登記為所有人，無法分割或登記為共有，因此其三人約定上開土地先以被告乙○○為登記名義人（下稱系爭契約），並於73年3月16日登記完畢。而依其三人系爭契約約定之意旨，被告乙○○未經原告、陳魁之同意，不得任意處分原告及陳魁所有持分之土地。嗣訴外人陳魁與原告於78年或79年約定交換土地，陳魁將其所有系爭土地之3分之1持分讓與原告，原告因此取得系爭土地所有權之3分之2持分，原告與被告乙○○並於87年2月21日簽訂「土地買賣合夥切結書」確認其二人就系爭土地之持分為原告3分之2、被告乙○○3分之1。嗣因被告乙○○積欠訴外人 趙台欣 工程款新臺幣（下同）221萬元，經趙台欣取得執行名義並聲請法院查封系爭土地，臺灣士林地方法院於96年7月20日通知臺北縣淡水地政事務所於同日就系爭土地辦理查封登記，詎被告乙○○得知系爭土地遭查封，明知其與原告間系爭契約約定之意旨，就原告擁有系爭土地3分之2持分部分，係屬為原告處理事務之人，竟圖為自己不法之利益，而違背系爭契約之約定，未將系爭土地遭法院查封之事告知原告，致使系爭土地遭法院拍賣，並於96年12月20日由訴外人 張翠霞 以530萬元得標買受並繳足價金後，經法院將拍賣價款分配予訴外人趙台欣、臺北縣政府稅捐稽徵處淡水分處後，仍有餘款1,801,706元，而被告乙○○亦未將該土地遭法院拍賣及法院通知領取上開剩餘拍賣款等事告知原告，致原告無從於上開法院強制執行程序終結前提起異議之訴，且被告乙○○復於97年5月22日日至法院領取上開剩餘拍賣款後，將該筆款項其中應由原告取得之3分之2部分金額，全數用以償還個人債務，而為違背任務之行為，致生損害於原告之財產，嗣因原告於97年6月間與被告乙○○洽談出售系爭土地事宜，經被告乙○○告知該土地已遭法院拍賣，始悉上情。被告乙○○上開背信犯行，並經鈞院以98年度易字第396號刑事判決判處有期徒刑捌月。
㈡被告乙○○、甲○○為父子關係，其二人共同基於為自己不
法之利益及損害原告利益之意圖，違背被告乙○○受任為土地登記名義人所應處理事務之任務，侵害原告之權利：
⒈被告乙○○於97年10月9日在臺北縣政府警察局三重分局調
查中已坦承「……但該筆土地是丙○○與我合購的，是經土地抵押權設定後我才告訴他（即被告甲○○）的」（見刑事卷板檢97年度他字第5873號卷第59頁）。
⒉被告乙○○於同上警詢中亦坦稱：「是的，甲○○有幫忙處
理」（按所稱有幫忙處理，是指處理土地之事，詳見同上他字卷第60頁）。
⒊被告乙○○於鈞院98年度易字第396號背信案件98年5月19日
審理時稱：「（審判長問：你或你有無請甲○○有無找過丙○○說那塊地要賣？）有講過。是我有請甲○○用電話跟丙○○談過出賣這塊地的事情，當時說每坪7萬元出賣，但後來沒有賣出去」等語（見98年度易字第396號背信案卷當次審判筆錄第14頁），顯見被告甲○○對於原告就系爭土地亦擁有權利乙節知之甚詳，是即使不是造意人，也有幫助的行為，而與被告乙○○為共同行為人，依民法第185條應連帶負損害賠償責任。
㈢經環球不動產估價師事務所鑑定系爭土地價格為7,227,547
元，此有該事務所之鑑定書可稽，基此，原告所受損害為4,818,365元（計算式：7,227,547元×2/3＝4,818,365元，元以下四捨五入）。爰依民法第184條第1項、第185條、第226條第1項及第179條之規定，請求被告二人應負共同侵權行為責任、債務不履行責任及應返還不當得利。
㈣聲明：⒈被告應連帶給付原告4,818,365元，及自97年7月5
日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告乙○○與原告間存在合夥契約關係：
⒈被告乙○○與原告間簽訂有「土地買賣合夥切結書」，除切
結書已名為合夥外，審酌上開合夥切結書記載「…甲乙雙方出資合購土地…，甲方持有三分之一股權，乙方持有三分之二股權。其各項稅務相關等費用，應按股權比例分攤負責。而此土地之利益分配應按持分比例分享。」等內容，足徵兩造合夥切結書，性質上屬互約各以金錢、勞務出資以經營土地買賣共同事業之合夥契約。又訴外人陳魁於98年5月19日鈞院98年度易字第396號刑事案件審理時證稱：「…當初就是合夥出資買那塊地，等漲價再賣掉。當時是以每坪5,000元買的，每人出資1/3，…。」，益證被告乙○○、原告及訴外人陳魁當初互約各出資1/3，買下系爭土地持分之權利，以經營土地買賣之事業，故雙方之間乃為合夥契約關係。⒉原告與被告乙○○間確實為合夥契約關係，此為原告早已先
行自認：按當事人或其訴訟代理人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經當事人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定（最高法院92年度台上字第2557號判決參照）。查原告於97年8月27日提出之刑事告訴狀及97年9月22日所提出之民事起訴狀中早已自認：「一、…原告（告訴人）、被告乙○○、訴外人（案外人）陳魁三人出資合夥購買坐落台北縣○里鄉○○里○段十三行小段第236地號土地權利範圍15分之2，三人每人各有3分之1之權利，…」，則原告與被告乙○○間確實為合夥契約關係，此為原告早已先行自認，並經被告援用，則原告應已不得任意撤回。
㈡系爭土地持分被訴外人趙台欣聲請強制執行，並經法院拍賣
予訴外人 張翠華 ，被告並無侵權行為存在之可言：被告乙○○名下之財產不止系爭土地一筆被查封，且財產被查封亦非被告乙○○所願，另系爭土地最後會被拍賣亦非被告乙○○之決定，故被告乙○○並無任何侵權行為存在之可言。
㈢原告與被告乙○○間之合夥契約關係並未經解散、清算完畢或利益之分配已經於年度終結算完畢：
⒈原告於98年5月19日鈞院98年易字第396號刑事案件審理時證
稱：「（你們買了之後，你是否有表示要退股？）沒有，當時陳魁的持分讓給我後，我就跟被告說我有兩份，他只有一份，…。」、「（系爭土地你們合資購買之後到目前為止，就此土地相關的利益或費用等是否都有結算清算清楚，何時算的，算的結果如何？）沒有，是後來在我知道土地被拍賣，但還沒有提告訴之前，被告有來找我說要1個月還我2萬，但我沒有同意，…。」可知，原告與被告乙○○確實並未就合夥財產進行任何結算、清算程序甚明。
⒉按「合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，…。
故對於合夥之財產在清算未完結前，不得由合夥人中之一人，向執行清算人請求按其成數先行償還股本。」、「合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。」最高法院著有18年台上字第2536號、53年台上字第203號判例可資參照。綜上，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，又合夥解散後，亦必須經過清算程序，方能達返還出資或分配利益之最後目的，此就民法第682條、第694條以下有關條文，對照觀之自明（最高法院69年度台上字第2491號判決意旨參照）。又按合夥清算程序，應由清算人了結現務、收取債權、清償債務、返還出資及分配賸餘財產（最高法院95年度台上字第61號判決參照）。
⒊依照民法上合夥之相關規定，原告與被告乙○○間之合夥契
約關係既未經解散，其合夥之關係自不能消滅，再者，亦未經清算程序，更遑論合夥財產於清算完畢，須先清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，則在未經清算終結確定盈虧以前，原告自不得就原來出資為全部返還之請求，自始更無請求被告乙○○應將系爭土地權利範圍之3分之2移轉登記予原告之權利，故被告乙○○並無其所謂之侵權行為或債務不履行之損害賠償責任存在。
㈣被告甲○○不應負共同侵權行為責任：按當事人主張有利於
己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又民事訴訟法如係原告主張權利者，應先由原告負舉證之責。查被告乙○○在外與其他人之投資關係，被告甲○○平常從不過問或參與，而被告甲○○與原告也僅曾有一面之緣，況且，原告於鈞院檢察署中亦自陳：「伊並未向被告甲○○說過伊對於前揭土地也有持份乙事，伊只有與乙○○私下約定」等語，顯見被告甲○○無從知悉原告與被告乙○○之間有關系爭土地持分存在合夥契約關係。而被告甲○○雖前曾與被告乙○○間設定系爭土地之抵押權，然被告甲○○僅知其父親持有之系爭土地權狀上登記的系爭土地持分所有權人為其父乙○○單獨所有。又查，系爭土地拍賣之剩餘款皆為被告乙○○一人領取，並非被告甲○○所領取，且被告甲○○亦從未取得任何該筆款項中之任何一部分款項。
㈤雙方所爭執系爭土地得分配之價值，應以法院拍賣拍定時之價值計算基準：
⒈查系爭土地持分由訴外人張翠霞以530萬元之總額得標買受
，則系爭土地之得分配價值，應以該金額為計算基準，且此數額亦為系爭土地確實所轉換之金錢變價數額。
⒉又臺灣士林地方法院96年度執助字第2387號執行卷宗內所附
之不動產估價報告書之內容，當時系爭土地持分估定之總價為4,599,350元，每坪單價則為35,000元。⒊而環球不動產估價師事務所提出之鑑定書，其鑑定價格日期
為98年5月14日，則與先前系爭土地持分經執行法院鑑定價格之日期，相去已有近2年之久，並非系爭土地持分確實變換價值之日期；再者，系爭土地不到2年，竟自每坪35,000元上漲至55,000元，上漲之幅度竟達百分之57，系爭土地價值上漲之部分，不應列入利益分配之數額，且其漲價之幅度亦顯不合理，有失公平。
㈥請求分配之利益數額，應扣除雙方應各自負擔比例之稅費或其他費用：
按雙方所簽訂之「土地買賣合夥切結書」內容記載「…，甲方持有三分之一股權，乙方持有三分之二股權。其各項稅務相關等費用，應按股權比例分攤負責。」觀之，除利益分配應按比例之外，各項稅務相關等費用亦應按比例分攤負擔。而系爭土地拍賣後所應課徵之土地增值稅為773,382元，原告亦應負擔3分之2。
㈦聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造於審理程序中爭執及不爭執事項：㈠兩造不爭執事項：
⒈原告、被告及訴外人陳魁三人於73年間各出資3分之1價金，
共同購買坐落臺北縣○里鄉○○里○段十三行小段236地號、權利範圍15分之2之土地，並約定三人權利持分各為3分之
1，且因當時有關土地之法令限制，該土地應由設籍在臺北縣八里鄉具有自耕農身分者始能登記為所有人，無法分割或登記為共有，因此其三人約定上開土地先以被告乙○○為登記名義人，並於73年3月16日登記完畢（見本院卷第162、138頁）。
⒉訴外人陳魁與原告於78年或79年約定交換土地，陳魁將其所
有系爭土地之3分之1持分讓與原告，原告因此取得系爭土地所有權之3分之2持分，原告與被告乙○○並於87年2月21日簽訂「土地買賣合夥切結書」確認其二人就系爭土地之持分為原告3分之2、被告乙○○3分之1（見本院卷第162、138頁）。
⒊因被告乙○○積欠訴外人趙台欣工程款221萬元，經趙台欣
取得執行名義並聲請法院查封系爭土地，臺灣士林地方法院於96年7月20日通知臺北縣淡水地政事務所於同日就系爭土地辦理查封登記，被告乙○○得知系爭土地遭查封，惟未將系爭土地遭法院查封之事告知原告，致使系爭土地遭法院拍賣，並於96年12月20日由訴外人張翠霞以530萬元得標買受並繳足價金後，經法院將拍賣價款分配予訴外人趙台欣2,666,920、臺北縣政府稅捐稽徵處淡水分處之土地增值稅773,382元，另其中57,992元因被告乙○○於執行處尚有其他執行案件而遭扣押，故仍有餘款1,801,706元，而被告乙○○亦未將該土地遭法院拍賣及法院通知領取上開剩餘拍賣款等事告知原告，被告乙○○復於97年5月22日至法院領取剩餘拍賣款1,801,706元後，將該筆款項全數用以償還其個人債務（見本院卷第162至163、138至139頁）。
㈡兩造爭執事項：
⒈原告與被告乙○○間就系爭土地有無合夥契約、信託契約或
借名登記契約之法律關係存在？⒉原告依侵權行為之法律關係，請求被告乙○○負損害賠償責
任，有無理由？如有理由，被告乙○○應賠償之金額若干？⒊原告主張依民法第184條第1項、第185條、第226條第1項及
第179條之規定，請求被告甲○○應負侵權行為損害賠償、債務不履行責任及返還不當得利，有無理由？
四、本院之判斷：㈠原告主張依民法第184條第1項、第185條、第226條第1項及
第179條之規定，請求被告二人應負共同侵權行為責任、債務不履行責任及返還不當得利等情，為被告二人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究之爭點如上列兩造爭執事項所示，茲論述如下。
㈡原告與被告乙○○間就系爭土地有無合夥契約、信託契約或
借名登記契約之法律關係存在？⒈查本件原告主張原告、被告及訴外人陳魁三人於73年間各出
資3分之1價金，共同購買坐落臺北縣○里鄉○○里○段十三行小段236地號、權利範圍15分之2之土地，並約定三人權利持分各為3分之1，且因當時有關土地之法令限制，該土地應由設籍在臺北縣八里鄉具有自耕農身分者始能登記為所有人，無法分割或登記為共有，因此其三人約定上開土地先以被告乙○○為登記名義人，並於73年3月16日登記完畢。嗣訴外人陳魁與原告於78年或79年約定交換土地，陳魁將其所有系爭土地之3分之1持分讓與原告，原告因此取得系爭土地所有權之3分之2持分，原告與被告乙○○並於87年2月21日簽訂「土地買賣合夥切結書」確認其二人就系爭土地之持分為原告3分之2、被告乙○○3分之1之事實，有土地買賣合夥切結書及土地登記謄本等影本在卷可稽（見本院卷第25、26頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
⒉關於原告、被告及訴外人陳魁三人合購系爭土地時約定之內
容，據訴外人陳魁於本院上開背信刑事案件審理時具結證稱：「（問：系爭土地雖登記在被告名下，但如果要處理是否要經你跟丙○○同意，被告不能自己做主？）是。是我們當時就這樣講。（你們一起買時，口頭約定是否日後要抵押權登記時，也要你們三人同意？）是。當時的意思就是那塊地要做任何處理，包括買賣、出租等，都要三人同意才可以，並不是就交給被告去處理。）」等語明確（見本院98年度易字第396號刑事卷98年5月19日審判筆錄第9頁）。按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」民法第98條定有明文。又契約乃當事人互相表示意思一致成立之意思表示，為意思表示之一，是依民法第98條之規定，解釋契約，首應探求當事人共同主觀之意思。而當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。故在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍。再者，解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例意旨參照）。是參以陳魁之上開證詞，探求原告、被告及訴外人陳魁三人合購系爭土地時之真意，其三人雖約定將系爭土地登記於被告乙○○名下，惟其三人就其等持分比例之土地，仍各保有處分等一切權利，並無使出名之被告 陳島樂 終局取得所有權或其他權利之意思，堪以認定。
⒊按借名登記契約，係指當事人約定，一方（借名者）經他方
（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人。亦即借名人僅係借用出名者之名義，但無使出名者終局取得所有權或其他權利之意思；又借名登記乃係當事人之一方將其出資買受之物登記於他方名下，而管理、使用、處分權仍屬於該一方之無名契約；且借名契約並非要式契約，不以書面為必要；再借名登記契約係一無名契約，側重於權利人與該他人間之信任關係，苟其內容不違反強行規定或公序良俗者，依契約自由原則，應屬有效。查原告、被告及訴外人陳魁三人合購系爭土地時，約定將系爭土地登記於被告乙○○名下，惟其三人就持分比例之土地，仍各保有處分等一切權利，並無使出名之被告陳島樂終局取得所有權或其他權利之意思，是原告及訴外人陳魁將其等系爭土地之所有權持分登記於被告乙○○名下，係屬借名登記之無名契約，足以認定。
⒋按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，
民法第667條第1項定有明文。查原告、被告及訴外人陳魁三人合購系爭土地時，約定將系爭土地登記於被告乙○○名下，係屬借名登記契約，俱如前述。被告雖抗辯：訴外人陳魁於本院98年度易字第396號刑事案件98年5月19日審理時證稱：「…當初就是合夥出資買那塊地，等漲價再賣掉。當時是以每坪5,000元買的，每人出資1/3，…。」（見本院98年度易字第396號刑事卷98年5月19日審判筆錄第8頁），及原告於97年9月22日所提出之民事起訴狀自認：「一、…原告（告訴人）、被告乙○○、訴外人（案外人）陳魁三人出資合夥購買坐落台北縣○里鄉○○里○段十三行小段第236地號土地權利範圍15分之2，三人每人各有3分之1之權利，…」，另原告與被告乙○○並於87年2月21日簽訂「土地買賣合夥切結書」，足徵原告與被告乙○○間係屬互約各以金錢、勞務出資以經營土地買賣共同事業之合夥契約云云。惟按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」民法第98條定有明文。觀諸訴外人陳魁上開證詞雖稱「『合夥』出資買那塊地」，及原告提出之民事起訴狀記載「出資『合夥』購買」，然參以訴外人陳魁之證詞及原告起訴狀之前後文義，均未提及其等有互約出資以經營共同事業之合意，是探求其等之真意，訴外人陳魁所謂「『合夥』出資買那塊地」及原告所起訴狀所載「出資『合夥』購買」，均係指「共同」出資之意，而非指民法第667條法律意義上之合夥契約，從而原告起訴狀之上開記載亦無被告所抗辯對於原告與被告乙○○間有合夥契約關係之自認之問題。又訴外人陳魁與原告於78年或79年約定交換土地，陳魁將其所有系爭土地之3分之1持分讓與原告，原告因此取得系爭土地所有權之3分之2持分，原告與被告乙○○並於87年2月21日簽訂「土地買賣合夥切結書」（見本院卷第25頁），有如前述，觀諸該「土地買賣合夥切結書」之內容乃係確認其二人就系爭土地之持分為原告3分之2、被告乙○○3分之1，土地利益及相關稅費均按該持分比例分配之意旨，並無原告與被告乙○○互約出資以經營共同事業之約定，自不得僅以該切結書名為「土地買賣合夥切結書」，即認原告與被告乙○○間確有合夥契約存在。此外，被告並未舉證證明原告與被告乙○○間確有成立合夥契約之合意，則被告抗辯原告與被告乙○○間就系爭土地存有合夥契約云云，即屬無據。
㈢原告依侵權行為之法律關係，請求被告乙○○負損害賠償責
任，有無理由？如有理由，被告乙○○應賠償之金額若干？⒈原告主張被告乙○○積欠訴外人趙台欣工程款221萬元，經
趙台欣取得執行名義並聲請法院查封系爭土地，臺灣士林地方法院於96年7月20日通知臺北縣淡水地政事務所於同日就系爭土地辦理查封登記。被告乙○○得知系爭土地遭查封，明知其與原告間系爭借名契約之意旨，就原告擁有系爭土地3分之2持分部分，係屬為原告處理事務之人，竟圖為自己不法之利益，而違背系爭借名契約之約定，未將系爭土地遭法院查封之事告知原告，致使系爭土地遭法院拍賣，並於96年12月20日由訴外人張翠霞以530萬元得標買受並繳足價金後，經法院將拍賣價款分配予訴外人趙台欣2,666,920元、臺北縣政府稅捐稽徵處淡水分處之土地增值稅773,382元，另其中57,992元因被告乙○○於執行處尚有其他執行案件而遭扣押，故仍有餘款1,801,706元，而被告乙○○亦未將該土地遭法院拍賣及法院通知領取上開剩餘拍賣款等事告知原告，被告乙○○復於97年5月22日至法院領取剩餘拍賣款1,801,706元後，將該筆款項全數用以償還其個人債務之事實，有臺灣士林地方法院不動產權利移轉證書、同法院96年度執助字第2387號分配表、同法院民事執行處97年3月14日96執助意字第2387號函、同法院保管款支出清單、同法院民事執行處97年5月1日96執助意字第2387號函、同法院民事執行處97年5月5日96執助意字第2387號函及被告乙○○領款收據等件影本在卷可稽（見本院卷第56至65頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。按借名登記契約，係以當事人間之信任關係為基礎，其性質與委任關係類似，自可類推適用民法關於委任之規定。是被告上開行為，顯違背其與原告間系爭借名契約之約定，致生損害於原告之財產。被告因上開行為，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴後，業經本院於98年6月2日以98年度易字第369號判決被告「乙○○為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，累犯，處有期徒刑捌月。」，有該刑事判決1份存卷可憑（見本院卷第150至152頁），並經本院依職權調取上開刑事案件卷宗核閱無誤，足證被告乙○○確有故意不法侵害原告權利之侵權行為。從而，原告主張依侵權行為之法律關係，訴請被告乙○○負侵權行為損害賠償責任，自屬有據。
⒉按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。又民法第216條第1項規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。所謂所受損害，即現存財產，因損害事實之發生而減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院77年度台上字第2455號判決意旨參照）。次按物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」而係「應為狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務。算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。惟被害人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準。因被害人如未被侵害，即可獲得該項利益，此未獲得之利益即係因侵權行為所受之消極損害（最高法院78年度台上字第2311號、87年度台上字第563號、92年度台上字第829號判決意旨參照）。本件被告乙○○因上開背信行為致原告受有損害，俱如前述，故依前揭規定，被告乙○○自應負損害賠償責任。關於系爭土地之市價，經原告聲請本院囑託環球不動產估價師事務所鑑定價格，該事務所於98年5月14日回覆鑑定結果：系爭土地之市價總值為7,227,547元，有該鑑定書1份在卷足佐（見本院卷第121頁）。而原告就系爭土地之持分為3分之2，依此計算原告因被告乙○○上開侵權行為所受之損害為4,818,365元，即系爭土地之市價7,227,547元X2/3=4,818,365元，是原告此部分之主張有理由，應予准許。至被告雖抗辯系爭土地得分配之價值，應以96年12月20日法院拍賣拍定時之價值為計算基準，原告請求分配之利益數額，應扣除原告與被告乙○○應各自負擔比例之稅費或其他費用云云。惟按物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準，並應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，有如前述，則被告抗辯應以96年12月20日法院拍賣拍定時之價值為計算基準，即無可採；又查系爭「土地買賣合夥切結書」之內容乃係確認原告與被告乙○○二人就系爭土地之持分為原告3分之2、被告乙○○3分之1，土地利益及相關稅費均按該持分比例分配之意旨，而土地利益之分配與相關稅費之分配係屬二事，自不容混淆；況系爭土地所需繳付之上開土地增值稅等費用，乃因土地遭拍賣所生，亦無應由原告依土地持分分擔之理，則被告以前詞置辯，尚無足取。
⒊從而，原告基於侵權行為之法律關係，請求被告乙○○賠償
4,818,365元，及自97年7月6日（即被告乙○○收受原告催告之存證信函後清償期限屆至之翌日，見本院97年度重調字第251號卷第49至51頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。
⒋至原告另依民法第226條第1項及第179條之規定，請求被告
陳樂導 應負債務不履行責任及返還不當得利之部分，因與前揭侵權行為之法律關係部分，係屬請求權競合，且原告依據侵權行為之法律關係請求被告乙○○給付，既經認定有理由，從而原告關於債務不履行及不當得利之主張，本院即無庸再予斟酌，附此敘明。
㈣原告主張依民法第184條第1項、第185條、第226條第1項及
第179條之規定，請求被告甲○○應負侵權行為損害賠償、債務不履行責任及返還不當得利，有無理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人，民法第184條第1項、第185條分別定有明文。次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償，民法第226條規定甚明。再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條亦有明文。
⒉原告主張：被告乙○○於上開背信刑事案件審理時陳稱 伊有
請被告甲○○用電話跟原告丙○○談過出賣系爭土地之事，被告甲○○對於原告就系爭土地亦擁有權利乙節知之甚詳，故被告甲○○是即使不是造意人，也有幫助的行為，而與被告乙○○為共同行為人，依民法第185條應連帶負損害賠償責任云云，為被告甲○○所否認。經查，被告乙○○得知系爭土地遭查封，明知其與原告間系爭借名契約之意旨，就原告擁有系爭土地3分之2持分部分，係屬為原告處理事務之人，竟圖為自己不法之利益，而違背系爭借名契約之約定，未將系爭土地遭法院查封之事告知原告，致使系爭土地遭法院拍賣，嗣於法院通知被告乙○○領取拍賣分配剩餘款時，被告乙○○仍未將該土地遭法院拍賣及法院通知領取上開剩餘拍賣款等事告知原告，被告乙○○復至法院領取剩餘拍賣款1,801,706元後，將該筆款項全數用以償還其個人債務，違背其與原告間系爭借名契約之約定，致生損害於原告之財產，而有故意侵權行為之事實，固有如前述。惟本件被告乙○○之侵權行為，係指其違背系爭借名契約之約定，未將該土地遭法院拍賣及法院通知領取上開剩餘拍賣款等事告知原告，且至法院領取剩餘拍賣款，全數用以償還其個人債務之行為，而原告並未舉證證明被告甲○○有參與處理系爭土地之上開拍賣相關事宜及領取拍賣剩餘款之事實，則縱使被告甲○○知悉原告就系爭土地亦擁有權利，亦知系爭土地遭法院拍賣之事，然原告與被告乙○○間系爭借名契約之約定依債之相對性原則，並不拘束被告甲○○，是被告甲○○即便消極未將拍賣相關事宜及領取拍賣剩餘款之事實告知原告，亦無所謂違反系爭借名契約約定而有因故意或過失不法侵害原告權利之情形，從而，原告主張依民法第184條第1項、第185條之規定，請求被告甲○○負侵權行為損害賠償，即屬無據，不應准許。
⒊原告雖主張依民法第226條第1項及第179條之規定，請求被
告甲○○負債務不履行責任及返還不當得利云云，惟原告並未舉證證明被告甲○○與原告間有何債權債務關係及被告甲○○受有何利益等事實，則原告主張依民法第226條第1項及第179條之規定，請求被告甲○○負債務不履行責任及返還不當得利，亦乏依據，不應准許。
五、綜上所述，原告主張：㈠依民法第184條第1項侵權行為之法律關係，請求被告乙○○應給付原告4,818,365元，及自97年7月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。㈡依民法第184條第1項、第185條侵權行為、第226條第1項債務不履行責任及第179條不當得利之規定，請求被告甲○○應連帶給付原告4,818,365元，及自97年7月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、假執行之宣告：本件原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核原告勝訴部分並無不合，應予准許，爰酌定相當擔保金額宣告之，並依聲請宣告被告得預供擔保免為假執行。至原告敗訴部分，其假行之聲請已失所附麗，不應准許，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年10月30日
民事第二庭法官張筱琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年10月30日
書記官連思斐