裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第1884號刑事判決
裁判日期：民國89年10月07日
裁判案由：違反商標法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上易字第一八八四號
上訴人即自訴人乙○○被告甲○○右上訴人因被告違反商標法案件，不服台灣高雄地方法院八十九年度自字第三八六號中華民國八十九年十月七日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、自訴意旨略以：如附表一所示之「發財金」三字係自訴人乙○○向經濟部智慧財產局註冊取得商標專用權，指定使用於線香、香末、烏沈香、環香、沈香、神香、盤香、沈香油、檀香油等產品之商標，且該商標之專用權自民國八十八年十二月一日起至九十八年十一月三十日，現尚於專用期間內。詎被告甲○○明知「發財金」三字係其享有專用權之商標，竟仍於與香類產品類似之祭祀用冥紙上及產品包裝上使用「發財金」三字，而生產冥紙類產品販賣予不特定人，嗣經自訴人於八十九年七月十八日在高雄市○○○街○○○號「順成金香行」發現被告販賣予該商行之冥紙使用該商標，因認被告涉有商標法第六十二條之罪嫌（原審誤為第六十三條）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。且商標法第六十二條係以行為人有欺騙他人之意圖而有於同一商品或類似商品使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者為犯罪構成要件。訊據被告堅決否認犯行，辯稱：自訴人的商標是使用在香類的產品，伊所製造者為冥紙類產品，與自訴人之香類的產品不同；且其商標與自訴人註冊之單純的「發財金」三字並不相同；另「發財金」三個字是金紙香業類所使用的通俗文字，是在表示祈福、發財的意思，並且「發財」二字是通俗用字並沒有商標識別性，不足以使人誤認是侵害他人商標，伊曾申請「發財金」註冊使用在伊自己之產品上被拒絕，伊無侵害自訴人商標之故意等語。經查：
（一）所謂商標之近似，係指具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶不免有混同誤認之虞者而言，故將兩商標並置一處細為比對雖有差別，而異時易地分別視察，足認具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶有混同誤認之虞者，仍不得謂非近似，最高法院著有二十一年度上字第一０七三號判例可參。次按商標法第三十七條第一項第十二款前段所謂同類商品係指依社會一般通念性質相類似之商品。又（七十六年修正前）商標法施行細則第二十七條所規定之商品類別，單純係為商標申請註冊時，審查上之便利而為規定，初與商品是否類似，原不盡一致，要非絕對受其拘束，行政法院亦著有七十八年度判字第二五九四號判例可參。故依商標法保障消費者利益及商標專用權，以促進工商企業正常發展之立法意旨及參酌此二判例之意旨可知，商標是否相似應以一般人之認知是否產生誤認為標準；而商品是否類似，亦應以一般人之社會一般通念為標準，而非以商品及分類表，或行政機關為方便審查所自行製定之參考資料為標準。本件自訴人雖稱其商標使用於香類與被告所生產之冥紙類係類似之產品，惟依一般人之認知，香類與冥紙類之產品外觀、形狀、大小、原料、生產方式、材料組成、使用方式、燃燒時間、價格均不相同，並無類似之處，顯非類似之產品。自訴人雖提出改制前之中央標準局員工消費合作社編印之「商品及服務類似組群參考資料」第十四頁，而稱香類與冥紙二者相類似，惟此參考資料只是一般行政機關供一般人參考，及申請註冊時，審查上之便利而為規定，並無拘束力，又縱然香類物品與冥紙類物品均屬民間祭祀用品，一般消費者會同時選購，然即非謂該二類產品應為相類似。
（二）自訴人所享有之商標係單純之「發財金」三字，並無其他文字和圖形配合，有如附表一所示之商標註冊證在卷可稽；而被告所使用之商標則係使用如附表二所示上下排列之「八路、發財金」之文字、再配合「八路財神爺、日夜進財」等文字及「天官、財神等神祇神像九個及聚寶盆一個等圖案」等文字與圖畫聯合組成。依一般人之注意能力觀察該二商標，均可發現二者間具有明顯重大之差別，故任何具有普通知識經驗之商品購買人，施以普通所用之注意，均不致誤認被告所使用者係自訴人之商標，而誤認該產品是自訴人所生產。
（三）另自訴人雖於八十八年十二月一日取得「發財金」註冊商標，惟被告在此之前即曾以「發財」二字於八十八年三月一日第00000000號，及以「發財金」三字於八十八年三月五日第00000000號分別向經濟部智慧財產局申請就第十六類商品類別註冊為專用商標，惟均經該局以「發財」、「發財金」為通常用語，實無法使一般消費者認識其為表彰商品來源、品質、信譽之標識，並得藉以與他人之商品相區別而駁回，有被告提出之經濟部智慧財產局八十九年二月二日（八九）慧商○五六七字第八九○○○七九六五號及八十九年十月卅一日（八九）慧商○五六七字第八九○○九一三五九號函核駁理由先行通知書二紙，及八十九年八月二十九日核駁第0000000號審定書在卷可稽。被告既在自訴人申請「發財金」為註冊商標之前即已以「發財金」、「發財」使用於念珠、香冥紙為註冊商標而提出申請，則其是否有意圖欺騙他人而使用自訴人之上開註冊商標，已不無疑問，且依該局之前揭核駁理由亦足佐前述理由（一）所述之說明，亦即「發財金」三字在被告所申請之使用類別上未予准許註冊，而自訴人所申請之使用類別上則准予註冊，顯徵二者不為同類商品亦非屬相類似之商品，否則同為「發財金」三字，何以不准被告註冊，嗣後又准自訴人註冊？二者之區別，足證一般人並不致於誤認被告所生產之冥紙類產品，是使用表彰自訴人商品來源、品質、信譽之「發財金」商標之產品。
（四）綜上所述，被告所辯應足採信，其行為並不符本罪之構成要件，此外又查無其他證據足認被告確有自訴人所指之犯行，自應為被告無罪之判決。
三、原審雖誤以自訴人係以被告涉犯商標法第六十三條為論據，惟依前述說明被告就自訴人所訴其涉犯商標法第六十二條罪嫌部分，亦無從證明，雖原審所引述之罪名不同，惟被告應為無罪之諭知，則無違誤，自訴人仍執陳詞指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予以駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。中華民國八十九年十二月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官惠光霞右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高惠珠中華民國八十九年十二月二十九日
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