裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年訴字第226號刑事判決
裁判日期：民國107年09月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度訴字第226號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告吳姵萱義務辯護人陳鈺歆律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第11146號、107年度偵字第4238號），本院判決如下：
主文吳姵萱販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支及販賣所得新臺幣壹仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、吳姵萱明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可，不得擅自持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用門號0000000000號行動電話登入臉書通訊軟體與 莊智堯 連絡後，於民國106年10月24日8時許，由其不知情之男友 陳長生 （另為不起訴處分）駕駛車號000-0000號自小客車搭載吳姵萱到高雄市○○區○○路酷酷龍遊藝場對面車道上，吳姵萱到場後，在車內副駕駛座搖下車窗交給在場等候之莊智堯1包甲基安非他命，莊智堯則當場交付新臺幣1,
500元給吳姵萱，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因莊智堯施用後發現品質不純，進而與吳姵萱發生爭執，於同日10時許，雙方約在澄觀路國10陸橋下談判，吳姵萱夥同陳長生、 劉俊言 等人與莊智堯在該處發生衝突（吳姵萱等人另涉妨害自由等案，另經臺灣橋頭地方檢察署偵辦中），莊智堯趁隙逃離現場並報警，吳姵萱等人隨後亦主動到案說明，經警發現吳姵萱涉有販毒重嫌，依法拘提到案，因而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，均經公訴人、被告及辯護人表示同意有證據能力（見訴卷第65、99頁），且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，並無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，揆諸上開規定，認該等證據均有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由㈠前揭犯行，業據被告於偵訊及本院審判程序中坦承不諱（見
偵一卷第97至98頁；訴卷第61、102頁），核與證人莊智堯於警詢及偵訊中之證述相符（見警一卷第54頁至59頁；偵一卷第18至20頁），並有莊智堯指認犯罪嫌疑人紀錄表、莊智堯與被告使用臉書通訊軟體對話之翻拍相片在卷可稽（見警一卷第67頁、偵一卷第10至15頁），且莊智堯確有施用甲基安非他命，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑乙情，亦有該署檢察官107年度毒偵字第315號聲請簡易判決處刑書在卷可佐（見訴卷第71至72頁），堪認被告自白與事實相符，可以採信，本案事實足堪認定。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，本件被告與購毒者莊智堯並非親故至交，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險，交付甲基安非他命，並收取價金。再者，被告已於本院審理中自承：因當時剛好缺錢，莊智堯又剛好詢問伊有無販賣，伊才賣給莊智堯以賺錢等語（見訴卷第63頁），足認被告販賣甲基安非他命確有從中賺取利潤以營利之意圖甚明。
㈢從而，本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，未經許可，不得販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重、減輕
1.被告前因竊盜、偽造文書等案件，分別經臺灣 臺南 地方法院、臺灣高雄地方法院判處3月、6月（3罪）、4月、5月確定，嗣經臺灣高雄地方法院裁定定應執行有期徒刑1年3月確定，於103年8月5日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見訴卷第114至116頁），其於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，加重其刑。
2.再按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。立法理由乃為使製造、販賣、運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，而對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查、審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。經查，被告就本案販賣第二級毒品之犯行，於偵查中及審判中，均坦認明確，業據前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
3.按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一而足，犯罪情節亦非盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度實屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告為一單親媽媽，因缺錢繳納稚子學費而有償轉讓少量毒品，與一般大盤毒梟者對社會造成之危害程度非可同視，然其所犯法條之法定本刑均同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重，本院認為被告販賣莊智堯甲基安非他命之次數僅1次，所得僅1,500元等犯罪情節，其所犯之本刑為最輕本刑7年以上，有客觀上足引起一般人同情而有法重情輕之情堪憫恕情事，應依刑法第59條之規定減輕其刑。
4.另按刑有加重或減輕者，先加後減、有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第71條第1項、第2項分別設有明文。從而，被告就本案犯行有加重（累犯，另法定刑無期徒刑部分不加重）及減刑事由（偵審自白及刑法第59條）事由，遂依刑法71條第1項規定先加重後遞減之。
㈢審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般
施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，猶為販賣行為助長毒品氾濫，未能澈底體悟毒品危害之嚴重性，顯見其無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，應予譴責；惟念及被告販賣數量及所得非鉅，兼衡被告犯後已坦承犯行，及其經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收㈠未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支，為
被告犯本案犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
㈡本案被告販賣毒品所得1,500元，雖未扣案，然既經被告收
取，業經本院認定如前，亦無證據足認被告已將該犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，且如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第47條第1項、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，由檢察官鄭子薇到庭執行職務。
中華民國107年9月13日
刑事第二庭審判長法官林揚奇
法官呂維翰法官郭育秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年9月13日
書記官陳昭伶附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。