臺灣臺中地方法院100年度訴字第2315號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第2315號刑事判決

裁判日期：民國100年12月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第2315號
100年度訴字第2921號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告劉春來選任辯護人張淑琪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第15022號、第16831號）及追加起訴（100年度蒞追字第15號），本院判決如下：
主文劉春來犯附表所示之各罪，各處附表所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾貳年。
犯罪事實
壹、劉春來（綽號「 阿來仔 」）前因施用毒品案件，經本院於民國96年9月21日以96年度訴字第2697號各判處有期徒刑11月、4月，應執行有期徒刑1年2月確定，於98年4月24日縮刑期滿執行完畢。
貳、劉春來明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於單獨販賣海洛因之犯意，向 林世昌 購入不詳數量之海洛因後，分別為下列販賣海洛因之行為：
一、 周明 於100年4月11日11時22分、42分許，以門號0000000000行動電話與劉春來所有並持用之門號0000000000(使用序號不明之手機)行動電話聯絡購買毒品海洛因事宜。雙方約定在臺中市○○區○○路○○○號署立豐原醫院對面公園交易，由周明當場交付現金新臺幣(下同)1,000元予劉春來，劉春來則販售而交付海洛因1包予周明(此即起訴書犯罪事實欄三㈠所載之部分)。
二、 徐志源 於100年4月2日11時55分、12時19分許，以門號0000000000行動電話與劉春來所有並持用之門號0000000000(使用序號不明之手機)行動電話聯絡購買毒品海洛因事宜。雙方約定在臺中市○○區○○路○○○號署立豐原醫院附近交易，由徐志源當場交付現金1,000元予劉春來，劉春來則販售而交付海洛因1包予徐志源(此即起訴書附表2編號1所載之部分)。
三、徐志源於100年4月14日09時52分、11時18分許，以門號0000000000行動電話與劉春來所有並持用之門號0000000000(使用序號不明之手機)行動電話聯絡購買毒品海洛因事宜。雙方約定在臺中市○○區○○路○○○號署立豐原醫院對面公園交易，由徐志源當場交付現金1,000元予劉春來，劉春來則販售而交付海洛因1包予徐志源(此即起訴書附表2編號2所載之部分)。
四、徐志源於100年4月20日10時10分、13分許，以門號0000000000行動電話與劉春來所有並持用之門號0000000000(使用序號不明之手機)行動電話聯絡購買毒品海洛因事宜。雙方約定在臺中市○里區○○路路旁交易，由徐志源當場交付現金3,000元予劉春來，劉春來則販售而交付海洛因1包予徐志源(此即起訴書附表2編號3所載之部分)。
五、徐志源於100年4月22日10時57分、11時26分、33分許，以門號0000000000行動電話與劉春來所有並持用之門號0000000000(使用序號不明之手機)行動電話聯絡購買毒品海洛因事宜。雙方約定在臺中市○○區○○路○○○號署立豐原醫院附近交易，由徐志源當場交付現金1,000元予劉春來，劉春來則販售而交付海洛因1包予徐志源(此即起訴書附表2編號4所載之部分)。
六、徐志源於100年5月5日11時34分、42分、43許，以門號0000000000行動電話與劉春來所有並持用之門號0000000000(使用序號不明之手機)行動電話聯絡購買毒品海洛因事宜。雙方約定在臺中市○○區○○路○○○號署立豐原醫院附近加油站交易，由徐志源當場交付現金2,000元予劉春來，劉春來則販售而交付海洛因1包予徐志源(此即起訴書附表2編號5所載之部分)。
七、 李啟榮 於100年3月10日20時17分許，以門號0000000000行動電話與劉春來所有並持用之門號0000000000(使用序號不明之手機)行動電話聯絡購買毒品海洛因事宜。雙方約定在臺中市○里區○○街○○○巷○弄○○號李啟榮住處外巷口交易，由李啟榮當場交付現金1,000元予劉春來，劉春來則販售而交付海洛因1包予李啟榮。惟劉春來誤給李啟榮價值2,000元之海洛因，劉春來遂於同日20時36分許，以門號0000000000(使用序號不明之手機)行動電話撥打李啟榮上開門號行動電話，表示有多給海洛因之情形，並向李啟榮追討1,000元之差額，然李啟榮迄未償還1,000元差價予劉春來(此即起訴書犯罪事實欄三㈢所載之部分)。
八、周明於100年4月14日8時9分許，以門號0000000000行動電話與劉春來所有並持用之門號0000000000(使用序號不明之手機)行動電話聯絡購買2,000元之毒品海洛因，雙方約定在臺中市○○區○○路○○○號署立豐原醫院對面公園交易，惟劉春來未能向上手取得海洛因，致無法完成交易而未遂(此即追加起訴書部分)。
參、嗣經警對劉春來所有並持用之門號0000000000行動電話予以監聽及蒞庭檢察官詰問證人周明後，分別查獲上情。
肆、案經臺中市政府警察局大甲分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。本案依據警詢、偵查筆錄之記載，員警及檢察官確有於訊問時，依法告知被告三項權利後，再就本案之犯罪事實逐一訊問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且本院亦查無被告有何處在遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由。綜上說明，被告於警詢、偵查及本院所為之自白，均堪認出於自由意志，得採為本案判決之基礎。
二、又被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。證人周明、徐志源及李啟榮於警詢、偵查時所為之陳述，對被告劉春來而言，性質上均屬傳聞證據，惟被告於本院審判期日為認罪之表示，其辯護人即捨棄詰問上開證人，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告及辯護人等表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力。
三、另通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法(最高法院著有95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照)。本案被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，係最輕本刑無期徒刑以上之罪，屬得核發通訊監察書之範圍，且警察機關執行本案之通訊監察，係依據本院所核發之通訊監察書，有本院100年度聲監字第280號、第328號通訊監察書及通訊監察譯文(見本院100年度訴字第2315號卷第66頁至第67頁、第70頁至第71頁、臺中市政府警察局大甲分局中市警甲分偵字第1000017007號卷第32頁至第33頁、第50頁至第51頁、第77頁至第83頁)在卷可稽，故對於被告或其他相關人等所使用之電話實施通訊監察，自屬合法。是執行監聽機關依實施通訊監察之結果，就本案電話中之通話內容，轉譯為卷附通訊監察譯文表，本件被告及其選任辯護人於本院準備程序及審理中均不爭執譯文內容之真實性，且經本院於審判期日依法踐行提示監聽譯文之調查證據程式，本案卷附通訊監察譯文表，均有證據能力。
四、至於本院下列所引用卷內之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據：
一、上開犯罪事實，迭據被告劉春來於警詢、偵查及本院審理時自白認罪(見臺中市政府警察局大甲分局中市警甲分偵字第1000017007號卷第5頁至第13頁背面、臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第15022號卷第130頁至第137頁、本院100年度訴字第2315號卷第175頁背面)，核與證人周明、徐志源及李啟榮於警、偵訊時證述購買第一級毒品海洛因情節相符(見臺中市政府警察局大甲分局中市警甲分偵字第1000017007
號卷第45頁至第50頁背面、第68頁至第75頁、第27頁至第29頁背面、臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第15022號卷第114頁至第116頁、第43頁至第46頁、第196頁至第197頁)，並有門號0000000000行動電話通訊監察譯文(見臺中市政府警察局大甲分局中市警甲分偵字第1000017007號卷第32頁至第33頁、第50頁至第51頁、第77頁至第83頁)及證人周明、徐志源及李啟榮指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽(見臺中市政府警察局大甲分局中市警甲分偵字第1000017007號卷第52頁、第76頁、第30頁至第31頁)，足認被告自白與事實相符。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照)。
且衡諸我國查緝毒品海洛因之販賣一向執法甚嚴，又販賣毒品海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且毒品海洛因量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品海洛因給他人之可能。況證人周明、徐志源及李啟榮與被告互無特殊之親屬情誼，前開證人等係因購買毒品始分別與被告接觸聯繫，則被告倘非有利可圖，應無平白費時、費力而為本案交付毒品海洛因予證人等之理，此觀被告於本院審理時坦承：「問：你的毒品交給下游獲得何好處？答：我可以從中賺取少數海洛因吸食，我只是用來解癮，價值無法計算。」(見本院100年度訴字第2315號卷第177頁背面)自明，足認被告就犯罪事實貳所載各次犯行，確均具有營利之販賣意圖。
三、綜上所述，被告有犯罪事實貳所載各次之犯行，均洵堪認定。本案事證明確，被告應依法論罪科刑。
參、論罪科刑部分：
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法持有或販賣，是核：
㈠被告犯罪事實貳、一至七各次所為，均係犯毒品危害防制條
例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。被告犯罪事實貳、八所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪。
㈡被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應各為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢而數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例可資參照）。本案被告分別於不同時間、地點販賣第一級毒品海洛因，每次在時間及地點差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，各次行為皆可單獨成立犯罪，顯非於同時同地或密切接近之時地實施犯罪之接續犯。另所謂集合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。而販賣毒品罪，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷為之，其於行為終了時，即已達營利之目的，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況依94年2月2日總統令修正公布，並自95年7月1日施行之刑法，其修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數販賣毒品之行為，即有不當。準此，本案被告犯罪事實貳所示各次販賣海洛因之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告有犯罪事實壹所載刑之宣告與執行之情形，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，皆屬累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第一級毒品之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，然其仍屬零星販賣，每次販賣金額非鉅，且各次販賣所得及所販賣之數量非鉅，犯罪所得非多，其散播毒品之範圍及數量有限，且本案並無扣得大量之毒品，犯罪之情節尚非至惡，其因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第一級毒品既、未遂罪，均酌量減輕其刑(法定刑罰金刑部分，依法先加重後減輕之)。
㈥被告就犯罪事實貳所示販賣海洛因之犯行，於偵查中及法院
審理均自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之條件，應減輕其刑(法定刑死刑、無期徒刑部分，依法遞予減輕，罰金刑部分，依法先加重後遞予減輕之)。
㈦被告就犯罪事實貳、八所示販賣海洛因之犯行，已著手於販
賣行為之實行，然因障礙事由而不遂，係屬未遂犯，應依刑法第25條規定，按既遂犯之刑減輕之。(法定刑死刑、無期徒刑部分，依法遞予減輕，罰金刑部分，依法先加重後遞予減輕之)。
㈧又毒品危害防制條例第17條第1項所謂供出毒品來源，因而
查獲其他正犯或共犯者，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言(最高法院99年度臺上字5843號、第5957號判決參照)。本院函詢臺灣臺中地方法院檢察署，蒞庭檢察官100年10月24日補充理由書略以：「經查，本件被告劉春來於本署檢察官訊問時，供出其毒品來源為林世昌(年籍詳卷)，該部分犯罪事實業經本署檢察官(水股)偵查終結並提起公訴(100年度偵字第12153、14498號)。惟本署檢察官前已透過通訊監察掌握林世昌販毒情事，且從通訊監察中早已瞭解被告確曾向林世昌購買毒品，故本署檢察官之所以能查獲林世昌販賣毒品之犯行，並非因本件被告之供述而查獲，被告自難依前揭規定減免其刑至明。」(見本院100年度訴字第2315號卷第144頁)。是本案尚無因被告供出毒品來源，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，自無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。
二、審酌被告明知毒品海洛因戕害身心，竟販賣予他人施用，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而將毒品販賣予吸毒者，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，惟念其販賣之海洛因數量尚微，惡性尚非重大，犯罪後終能坦承犯行，表示悔意，態度尚佳，暨其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處被告如附表所示之刑(含主刑及從刑)，並就主刑部分定其應執行之刑，以示儆懲。
三、起訴檢察官雖另請求本院宣告被告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。惟保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當，司法院大法官會議釋字第471號解釋可資參照。復保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。而保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。所謂「有犯罪之習慣」則指對於犯罪以為日常之惰性行為，乃一種犯罪之習性，至所犯之罪名為何，是否同一，則非所問；而行為人是否構成累犯，尤非決定其是否有犯罪習慣之唯一標準，最高法院95年度臺上字第6446號判決意旨參照。另按行為人有無令入勞動場所強制工作之必要，應審酌其行為之常習性、嚴重性、危險性及對未來行為之期待性，依比例原則決定之，亦有最高法院95年度臺上字第6571號判決意旨參照。
本院審酌被告本案犯罪之情節，其行為表現之嚴重性、危險性應非達於無可容忍之程度，且被告本案犯行前，並無販賣毒品案件之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足稽，且經蒞庭檢察官詢問被告：「問：你之前做工作？答：種田及打零工。」、「問：平日種田、打零工可以維生嗎？答：可以。」、「問：你的毒品交給下游獲得何好處？答：我可以從中賺取少數海洛因吸食，我只是用來解癮，價值無法計算。」(見本院100年度訴字第2315號卷第177頁背面)，尚難認被告係屬有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，依憲法比例原則之規範，認本件量處被告如主文所示之刑，足對其產生矯正策勵之作用，是尚無宣告於刑之執行前，令被告入勞動場所強制工作之必要。
肆、沒收部分：按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言；至同條例第19條第1項所規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，則係指查獲毒品以外之其他供犯罪所用或因犯罪所得之財物而言，並不包括前揭查獲之毒品，縱該查獲之毒品係供被告犯罪所用或屬被告犯罪所得之物，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收並銷燬之（最高法院95年臺上字第5304號判決意旨參照）。次按，刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收，前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，如屬於被告所有，即應依法沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是。又按，毒品危害防制條例第19條第1項：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」之規定，係採義務沒收主義，以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，祇要屬於被告所有，即應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院並無斟酌沒收與否之餘地，應義務宣告沒收者，亦不以當場經搜獲扣押者為限。另毒品危害防制條例第19條第1項所謂犯罪所得之財物沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償者，以實際取得之財物為限，如尚未取得者，即無適用該項規定沒收之餘地（最高法院98年度臺上字第6120號判決參照）。再按，毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。末按，行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度臺上字第1952號、第2300號判決意旨參照）。經查：
一、被告於犯罪事實貳販賣第一級毒品海洛因所用之門號0000000000（使用序號不明之手機），業據被告供明為其所有（見本院100年度訴字第2315號卷第178頁背面），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於附表編號1至8所示主刑項下之從刑宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
二、被告於犯罪事實貳、一販賣第一級毒品海洛因所得1,000元，犯罪事實貳、二販賣第一級毒品海洛因所得1,000元，犯罪事實貳、三販賣第一級毒品海洛因所得1,000元，犯罪事實貳、四販賣第一級毒品海洛因所得3,000元，犯罪事實貳、五販賣第一級毒品海洛因所得1,000元，犯罪事實貳、六販賣第一級毒品海洛因所得2,000元，犯罪事實貳、七販賣第一級毒品海洛因所得1,000元，雖均未扣案，然既為被告販賣第一級毒品海洛因所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，各於附表編號1至7所示主刑項下之從刑宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
三、被告於犯罪事實貳、七雖誤給李啟榮價值2,000元之海洛因，惟被告於本院審理時供稱：「我有收取一千元，但我誤交給他價值二千元的海洛因。李啟榮有說要把差額的錢給我，但是還沒有給我。」(見本院100年度訴字第2315號卷第178頁背面)，此情核與證人李啟榮於偵查時結證稱：「問：提示100年3月10日譯文)有何意見？答：這是我打給劉春來，原本要跟他買海洛因，他說他沒有，我就問他有沒有管道可以拿，他問我有多少錢，我說我有1000元，他說他有2000元。他出2000元結果拿到大包的海洛因給我，拿錯了，所以他才打電話給我，要我補1000元給他，但我沒有錢，後來沒有補給他...」(見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第15022號卷第196頁背面)相符，並有行動電話通訊監察譯文（見臺中市政府警察局大甲分局中市警甲分偵字第1000017007號卷第32頁)在卷可稽，足認被告並未取得多給李啟榮海洛因之差額1,000元，則揆諸上開最高法院判決意旨，該差額1,000元，自無沒收之問題，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第47條第1項、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官王亮欽到庭執行職務。
中華民國100年12月7日
刑事第十庭審判長法官張恩賜
法官楊萬益法官劉正中以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃英寬中華民國100年12月7日附表：
┌──┬───────────┬────────────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪刑之宣告│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│1│如犯罪事實貳、一│劉春來販賣第一級毒品既遂，累犯，處有期徒刑柒年拾月。未扣││││案門號0000000000行動電話（使用序號不明之手機）沒收，如全││││部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販賣毒品所得新臺幣││││壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│2│如犯罪事實貳、二│劉春來販賣第一級毒品既遂，累犯，處有期徒刑柒年拾月。未扣││││案門號0000000000行動電話（使用序號不明之手機）沒收，如全││││部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販賣毒品所得新臺幣││││壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│3│如犯罪事實貳、三│劉春來販賣第一級毒品既遂，累犯，處有期徒刑柒年拾月。未扣││││案門號0000000000行動電話（使用序號不明之手機）沒收，如全││││部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販賣毒品所得新臺幣││││壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│4│如犯罪事實貳、四│劉春來販賣第一級毒品既遂，累犯，處有期徒刑捌年貳月。未扣││││案門號0000000000行動電話（使用序號不明之手機）沒收，如全││││部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販賣毒品所得新臺幣││││叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│5│如犯罪事實貳、五│劉春來販賣第一級毒品既遂，累犯，處有期徒刑柒年拾月。未扣││││案門號0000000000行動電話（使用序號不明之手機）沒收，如全││││部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販賣毒品所得新臺幣││││壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│6│如犯罪事實貳、六│劉春來販賣第一級毒品既遂，累犯，處有期徒刑捌年。未扣案門││││號0000000000行動電話（使用序號不明之手機）沒收，如全部或││││一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│7│如犯罪事實貳、七│劉春來販賣第一級毒品既遂，累犯，處有期徒刑柒年拾月。未扣││││案門號0000000000行動電話（使用序號不明之手機）沒收，如全││││部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販賣毒品所得新臺幣││││壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│8│如犯罪事實貳、八│劉春來販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑叁年拾月。未扣││││案門號0000000000行動電話（使用序號不明之手機）沒收，如全││││部或一部不能沒收時，追徵其價額。│└──┴───────────┴────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。