最高法院100年度台上字第6221號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第6221號刑事判決

裁判日期：民國100年11月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○○年度台上字第六二二一號上訴人 張傑斌 選任辯護人 林淑惠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月二十九日第二審判決（九十九年度上訴字第一六二九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第一四三九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人張傑斌基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於原判決附表（下稱附表）所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予 練瑞樹 、 王壬 伸、 盧金萬 、 熊國麟 、 李振福 等人共九次之犯罪事證明確，因而撤銷第一審關於附表編號八、九所示科刑及定應執行刑之判決，改判論上訴人以販賣第二級毒品共二罪，均累犯，各處有期徒刑四年，並均為相關從刑之宣告；另維持第一審論上訴人以如附表編號一至編號七所示販賣第二級毒品共七罪之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，並就撤銷改判與駁回上訴所處之主刑部分，定應執行有期徒刑十四年六月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、販賣毒品以意圖營利為要件，上訴人自始否認有營利之犯意，只是合資或幫練瑞樹等人拿安非他命（按係甲基安非他命，下同），沒有賺取任何利潤。證人練瑞樹於第一審亦證稱：不知道上訴人有無賺伊錢等語；證人 王壬伸 於偵查及第一審證稱：伊係請上訴人幫伊拿安非他命，因為上訴人拿的量比較多，所以知道沒有賺伊錢；盧金萬於第一審證稱：伊係請上訴人幫伊拿安非他命等語；證人熊國麟於第一審證稱：伊係請上訴人幫伊拿安非他命，不知道上訴人有賺伊錢等語；證人李振福於偵查及第一審證稱：伊請上訴人幫伊拿安非他命，上訴人不是會貪小便宜的人，應該沒有賺錢等語相符，且證人李振福亦證稱：民國九十八年十月十八日之三包安非他命係以新台幣（下同）二千元購買等語，與上訴人所辯係以二千元向 曹煌宗 購買之價格相同，曹煌宗於偵查中亦為相同之證述，足見上訴人並無營利之意圖。原判決並未認定上訴人販入之價格，僅泛言上訴人有營利之意圖，顯有判決理由不備及所載理由與卷內證據資料不符之違法。㈡、原判決理由另以：曹煌宗於九十八年十月八日、同年月十八日先後出售予上訴人甲基安非他命之價格分別為一千元、二千元，上訴人先後於同年十月十五日、同年月十八日出售予李振福各一包分別為一千元、二千元等語，復以：販賣毒品之行為非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減分量，上訴人於九十八年十月八日下午五時許向曹煌宗買入甲基安非他命後，於同年月十五日再轉售李振福；同年十月十八日下午五時許，向曹煌宗買入後，經三小時又三十分後再轉售予李振福，均非即時為之，販入與販出時間均足敷增減分量之用，復查無其他證據足認上訴人買入後係以原包裝、原分量出售等由，資為上訴人有營利意圖之論據，亦有判決理由矛盾之違法。㈢、第一審判處上訴人如附表九罪，各處有期徒刑七年六月，應執行主刑有期徒刑十五年，原判決撤銷第一審關於附表編號八、九所示二罪部分之判決，改判各處有期徒刑四年，並與上訴駁回部分定應執行有期徒刑十四年六月，總刑期較第一審減少七年，應執行刑則僅減少六個月，有違人民之期待，量刑自欠妥適等語。惟按：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法。原判決認定上訴人有附表所示販賣第二級毒品之犯行，係依：⑴證人練瑞樹於警詢、偵訊及第一審之證述，暨其與上訴人在九十八年九月二十四日之通訊監察譯文（見偵查卷第四
十、九十二、九十三、一四一至一四三頁、第一審卷第一００、一一三至一一八頁）。⑵、證人王壬伸於警詢、偵查及第一審之證述（見偵查卷第一０七至一０九、一一三至一一五頁、第一審卷第一二五頁），暨其與上訴人於九十八年九月二十七日、同年十月四日、同年十月六日之通訊監察譯文（見第一審卷第一０二、一０四、一０六頁）。⑶證人盧金萬於警詢、偵查及第一審之證述（見偵查卷第一三六至一三九、一四七至一四九頁、第一審卷第九十六頁），暨其與上訴人於九十八年九月二十九日、同年九月三十日間之通訊監察譯文（見第一審卷第一０二頁背面、第一０三頁）。⑷、證人熊國麟於警詢、偵查及第一審之證述（見偵查卷第八十八至九十、一０一、一０二頁、第一審卷第一一九、一二一、一二二頁），暨其與上訴人於九十八年十月一日當日之通訊監察譯文（見第一審卷第一０三頁背面）。⑸證人李振福於警詢、偵查及第一審之證述（見偵查卷第五十六、五十七、六十九至七十一頁、第一審卷第一二八、一二九頁）、上訴人於第一審供稱：共交付甲基安非他命予李振福二次（見第一審卷第十一頁），暨李振福與上訴人於九十八年十月十五日、同年月十八日間之通聯紀錄等證據資料（見外放卷㈠第一二一、一二八頁），並以：上訴人於第一審所陳其與證人練瑞樹等人之合資或代購情形（見第一審卷第十一、三十、三十一頁），核與證人練瑞樹所證：伊是先打電話跟上訴人講要買多少，約地點再一手交錢一手交貨等語（見第一審卷第一一五頁）；證人王壬伸證稱：伊用電話跟上訴人說要拿多少安非他命，上訴人到伊家中拿錢，然後上訴人去拿藥（指毒品），再拿到伊家中給伊，二次都是這樣，另外一次伊開車載上訴人去找藥頭（指毒販），九十八年十月六日是上訴人將安非他命拿到伊家給伊等語（見第一審卷第一二三至一二五頁）；證人盧金萬證稱：之前就跟上訴人說要一千元安非他命，到約定地點後，伊拿一千元給上訴人，上訴人拿安非他命給伊等語（見第一審卷第九十六頁）；證人熊國麟證稱：伊事先打電話跟上訴人說要買多少，到現場時，一手交錢一手交貨等語（見第一審卷第一一九、一二０頁）；證人李振福證稱：伊叫上訴人拿安非他命，是拿到安非他命才交錢等語不符（見第一審卷第一二九頁），亦與第一審調取之上開雙向通聯紀錄顯示：附表編號一所示時點前後即上訴人與證人練瑞樹之電話聯繫間；附表編號三、四所示時點前後即上訴人與證人王壬伸之電話聯繫間；附表編號五、六所示時點前後即上訴人與證人盧金萬之電話聯繫間及附表編號七所示時點前後即上訴人與證人熊國麟之電話聯繫間，上訴人均未與曹煌宗或綽號「 阿清 」之不詳姓名成年男子所持用之行動電話有所通聯等情有間（見外放卷㈠第二十、五十
一、六十、六十二、七十一、八十三頁），憑以認定上訴人所辯：其係於接獲幫忙調貨之電話，先約地點向上開證人等取得價金，再以電話與曹煌宗或綽號「阿清」聯繫並取得甲基安非他命，再交付予證人等語，委無可採。其說明與審認俱與卷存訴訟資料相符，論斷亦無違背證據法則，上訴意旨徒憑己見，再事爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。㈡、原判決於理由內已敘明：證人王壬伸固於第一審證稱：伊是請上訴人幫伊「拿」安非他命，上訴人說是向「 阿偉 」拿的，沒有賺伊錢，因為上訴人幫伊買的安非他命感覺質、量都比較好云云，然其亦同時證稱：伊不知道上訴人向別人拿的成本是多少等語，足徵其不知上訴人是否從中牟利，且證人王壬伸另證稱：九十八年十月四日通訊監察譯文中，有關伊說怎麼這麼少一節，是因為伊覺得袋子看起來量比較少，有一次上訴人量給比較多，那次時間忘記了等語，足認所稱：拜託上訴人拿的安非他命質、量都會比較好等語與事實不符；參以通訊監察譯文所載通話內容中，上訴人與證人王壬伸除提及「1000」、「500」、「1張」等價格用字外，亦多次述及「03」、「
3.5」等數量用詞，若確如證人王壬伸所證其拜託上訴人向他人「拿」的安非他命質、量均較優，則其等即無在確定價格後，再談論並確認數量之必要。又證人盧金萬於第一審雖另證稱：伊向上訴人詢問可否幫忙拿安非他命，上訴人說要幫伊問看看，上訴人問完後就於九十八年九月二十九日拿安非他命給伊，伊不知道價格，也不知道一千元的數量是多少，伊想拿一千元就好了，第一次上訴人沒有向伊拿錢，第二次上訴人原本也不要拿錢，是伊硬拿給上訴人云云。然觀之通訊監察譯文，係由證人盧金萬主動打電話予上訴人（見第一審卷第一０二頁背面），證人盧金萬於聯繫交付地點時並稱「一樣在那邊吼」，上訴人亦稱「你還是要一樣的嗎」等語（見第一審卷第一０三頁），參以雙向通聯紀錄，證人盧金萬於九十八年九月二十二日已與上訴人有多次通聯（見外放卷㈠第十一頁），憑以認定證人盧金萬此部分所證，與事實不符；另證人盧金萬於偵查中明確證稱：伊有付錢給上訴人，因為伊與上訴人不熟，不想欠上訴人人情等語（見偵查卷第一四七頁），是其於第一審所證上訴人不願收取代價，及九十八年九月二十九日那次伊未給付上訴人金錢等語，當係迴護之詞，尚難採信。證人熊國麟雖於第一審證稱：伊是拜託上訴人幫伊買安非他命云云，然其亦同時證稱：伊不知道上訴人賣給伊的安非他命何來，不知道上訴人向他人購買的價格，不知道上訴人有無賺伊錢，伊買毒品的錢是交給上訴人，沒有特別跟上訴人說錢請轉交毒品的上游等語（見第一審卷第一二０、一二一頁），足見其買賣毒品之交易對象係上訴人，對上訴人是否從中牟利，上訴人係販賣、轉售或僅是代購等節均無從證明，所證自難執為對上訴人有利之認定。證人李振福於第一審固證稱：伊請上訴人幫伊拿安非他命，上訴人應該沒有賺伊錢，因上訴人不是貪小便宜的人等語，然此僅係證人李振福臆測之詞，況其亦證稱：伊不知道上訴人去拿時一包是拿多少錢，也不知向誰拿（見第一審卷第一二九、一三０頁），足見其對上訴人是否從中牟利並不清楚，此部分證詞自亦無從為上訴人有利之認定等情。其說明與審認與卷內訴訟資料相符，不容再事爭辯，而資為第三審上訴之合法理由。㈢、原判決於理由內敘明：本件雖因上訴人否認犯行，無法究明其向曹煌宗及真實姓名年籍不詳之成年男子「阿清」販入甲基安非他命之成本價格，無法確知其實際利潤，然販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除行為人就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，然販賣毒品者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣則無不同；衡諸近年治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，已使毒品不易取得且物稀價昂，販毒者應無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而以原價轉讓毒品之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。再觀之上訴人與曹煌宗於九十八年十月八日之通訊監察譯文顯示：「B（即曹煌宗）：ㄟ給你多少你不要跟別人說，我說價錢」、「A（張傑斌）：我知道ㄚ，我都沒跟別人說」等語（見偵查卷第五十二頁），若上訴人確僅係單純幫忙調貨，而未從中牟利，曹煌宗自無特別交代、要求不可向外透露其等交易之真實價錢為何之必要。參以證人練瑞樹證述：伊向上訴人買安非他命是因為上訴人的朋友跟伊認識，伊和上訴人是普通朋友等語（見第一審卷第一一四、一一五、一一七頁）；證人盧金萬證稱：伊和上訴人只是鄰居關係等語（見第一審卷第九十四頁）；證人熊國麟、李振福證稱：伊等和上訴人是普通朋友關係等語（見第一審卷第一二二、一三一頁），上訴人在無利可圖之情形下，豈有甘冒遭查緝之風險，密集且多次於接獲與自己非屬至親好友之上開人等電話聯絡，表明需要毒品後，即攜帶毒品前往約定地點交付之理，足證上訴人確係基於營利之意圖而為販賣甲基安非他命。曹煌宗於九十八年十月八日、同年月十八日先後出售予上訴人甲基安非他命各一包，價格分別為一千元、二千元，而上訴人先後出售予李振福各一包價格亦分別為一千元、二千元，然毒品易於分裝並增減分量，且上訴人係於取得毒品後七日，及經過三小時三十分後再出售予李振福，其買入再賣出之間隔時間，均足敷上訴人增減分量之用，既查無其他證據足認上訴人一經買入即以原包裝、原分量出售，自難遽認其係轉讓甲基安非他命等情。原判決上開說明與論斷並無違背證據法則，亦無理由矛盾之情形，自不得任意指摘為違法，而據以提起第三審上訴。㈣、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款定有明文。是數罪併罰經宣告多數有期徒刑而定其應執行刑，法院所為刑之酌定係屬其自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。本件第一審認上訴人犯如附表所示販賣第二級毒品共九罪，就主刑部分各量處有期徒刑七年六月，應執行有期徒刑十五年。原審以上訴人所犯附表編號八、九部分犯行業經供出毒品來源，並因而破獲曹煌宗販賣第二級毒品甲基安非他命，第一審未依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑為不當，而就附表編號八、九部分撤銷改判論上訴人以販賣第二級毒品共二罪，均累犯，各處有期徒刑四年，並就撤銷改判與其餘駁回上訴所處之主刑部分，定應執行有期徒刑十四年六月，既未逾越外部界限，且已較第一審所定應執行刑為低，與內部界限亦無違背，自不容任意指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。經核上訴意旨均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力或量刑裁量權之適法行使，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十一月十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月十六日
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