裁判字號：最高法院103年台上字第3318號刑事判決
裁判日期：民國103年09月24日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三三一八號上訴人吳○○選任辯護人 李衍志 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年六月二十四日第二審更審判決（一○一年度侵上更㈠字第一七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十八年度偵字第八二四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳○○（名字及出生日期詳卷，警卷代號0000-0000E）上訴意旨略稱：㈠、Ａ女（姓名年籍詳卷，警卷代號00000000）、Ｂ女（姓名年籍詳卷，警卷代號00000000A）、Ｃ女（姓名年籍詳卷，警卷代號00000000B）、Ｄ童（姓名年籍詳卷，警卷代號00000000C）指述上訴人對其等強制猥褻，有諸多違反記憶心理學及認知理論邏輯之瑕疵。Ａ女於警詢、離婚事件及第一審固迭指稱上訴人於其就讀國小五年級至六年級時，曾於睡覺時抱住其身體，並以腳跨壓於其身上，使其難以動彈，又以手在其胸部來回撫摸，而為強制猥褻之行為。然在證據價值上仍屬告訴人陳述之範疇，尚非可據為其所述犯罪事實之補強證據。而Ａ女既指述上訴人長期對其性侵害，則對其自屬身心受創極嚴重而難以遺忘之事件，乃Ａ女對其多次被害情節，於警詢及原審所述竟相互歧異。則其就遭猥褻之態樣及地點等構成要件之待證事實，竟有前後記憶不同之重大瑕疵，顯和一般人反應與回憶情節記憶之常情相違，足見其於警詢、離婚事件及第一審之指述是否屬實，顯啟人疑竇。原判決未為整體之觀察判斷，竟將Ａ女上開證詞割裂，以斷章取義方式認定事實，自嫌率斷而與證據法則有違。從而Ａ女於原審指稱遭上訴人強制猥褻之時間同為其就讀國小五、六年級時，顯係指述其於國小五、六年級期間，上訴人對其強制猥褻之態樣，係在其做功課時，以坐姿方式撫摸其胸部，與原審所認上訴人係於該時期利用晚間睡覺時對其強制猥褻之事實不相一致，足見原判決之論斷有證據上理由矛盾等違法。又Ａ女前開虛假之陳述，是否足資佐證其與Ｅ女（Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童之母，姓名詳卷）於警詢中異常一致之陳述，顯係Ａ女受他人指導訴訟行為，而得彈劾印證其於警詢、離婚事件及第一審時所為不利上訴人之陳述，委不足採。原判決未詳加勾稽，遽認Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童僅係對遭猥褻之確切時間與次數有記憶不清之情形，亦嫌速斷。至鑑定報告只能證明Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童在會談日之陳述有一致回答之情形，並無法推估是否有「創傷後壓力疾患」之相關症狀，上訴人在原審亦就Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童無法推估前揭症狀等疑點具狀陳明，原判決對此疑點未予查明，反以Ｅ女異於常態之陳述作為Ａ女之補強證據，同有違誤。㈡、Ｂ女在警詢及第一審之指述，仍屬告訴人陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據。依原判決之事實記載與理由說明，其所認上訴人利用Ｂ女做功課時，以後抱方式猥褻Ｂ女，應指Ｂ女「單獨」在房間做功課或玩電腦時所發生，既如此，Ｅ女如何見聞Ｂ女遭猥褻？顯有疑問。依常情，母親撞見子女為人猥褻，會當場斥責，然Ｂ女從未提起Ｅ女之反應，又何來Ｅ女撞見之情？足證Ｅ女於第一審離婚事件中所稱目睹上訴人在Ｂ女就讀國小五、六年級時，趁機抱住Ｂ女胸部及下體云云，顯與卷內證據資料及社會一般生活經驗不符。原判決遽採Ｅ女有違常情之證詞，為不利上訴人之認定，自有證據上理由矛盾之違法。㈢、原判決雖以Ｃ女於警詢、第一審聲請保護令事件及本件第一審之陳述，認上訴人對Ｃ女猥褻三次，其中一次係Ｃ女躺在床上休息時，強行抱住Ｃ女並撫摸其胸部、大腿、臀部。惟Ｃ女於警詢時係稱上訴人平常會趁其坐在上訴人大腿上時，以手撫摸其大腿、肚子與胸部。原判決未究明上情，遽認Ｃ女於警詢及在聲請保護令事件中之說詞並無差異，非無證據上理由矛盾之違誤。又Ｃ女就其遭猥褻之地點、手段等構成要件事實之陳述，於警詢、聲請保護令事件及第一審先後不一。年齡非回憶情節錯誤之條件，腦器質性精神障礙如癡呆患者、慢性酒精中毒性病人，才是回憶錯誤之條件。倘Ｃ女心智仍屬正常，若有遭上訴人猥褻之經歷，何以就前開地點、手段一再出現回憶錯誤之情形？可見其陳述躺在床上遭上訴人猥褻，有違常情，亦不合邏輯。原判決謂Ｃ女僅係指述不明確，已欠妥適，復未論Ｅ女目睹多名子女遭猥褻，如何與常情相符，竟引用Ｅ女違反常理之陳述，作為Ｃ女指述之補強證據，顯有調查未盡等違法。又依Ａ女在第一審離婚事件中之證言，其在本件證稱上訴人載Ｃ女前往家樂福大賣場途中等紅燈時，以單手扶車，另一手環在Ｃ女胸部之方式，撫摸Ｃ女胸部一節，顯係聽聞Ｃ女之轉述。原判決對Ａ女前揭證言漏未斟酌，僅以Ａ女於警詢、偵查中之陳述，作為判決之基礎，自難昭折服。㈣、Ｄ童雖在警詢時陳稱其看到上訴人在中午或早上摸三個姊姊，然與Ａ女、Ｂ女、Ｃ女指述其等係在晚上睡覺或單獨在房間做功課時遭猥褻各節勾稽比對，即知Ｄ童說謊。上訴人為Ｄ童之父，年幼且單純之Ｄ童謊稱看到上訴人猥褻三名姊姊，雖非有誣陷之故意，參以其在離婚事件中所稱對上訴人之觀感係表示上訴人是「訓練」小孩等情綜合判斷，其在警詢所稱不想再原諒上訴人，究係因己有遭遇猥褻之不幸經歷，才不想原諒上訴人，抑係因上訴人以「訓練」而非關懷之態度對待，故不想原諒上訴人，非無研求餘地；而倘係後者原因，其為求脫離被「訓練」之環境而迎合Ｅ女，或懼怕自己之坦白，將使Ｅ女涉教唆誣告與偽證罪嫌，仍繼續謊稱有遭上訴人猥褻之情節，非難以想像。原判決僅憑Ｂ女、Ｃ女有違常情之供述，及Ｄ童片面指述，即維持第一審有罪判決，自嫌速斷。㈤、Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童與Ｅ女就情節記憶之供述有諸多變化不定、彼此矛盾、前後兩極、違反常情之重大爭議，充其量只能證明上訴人教養方法有違未成年人良好價值與行為養成。而高雄醫學大學鑑定報告等證據資料與卷存客觀事證並非一致，不具補強證據資格，尚難遽認Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童與Ｅ女顯有瑕疵之指述已達一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自屬不能證明上訴人犯罪，益徵Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童是因對上訴人之嚴厲管教而心生不滿才說謊。原審未明白詳究其背後動機，遽行判決，除認事用法顯有理由矛盾等違法外，亦嫌速斷。又依原判決量刑之理由記載，顯將上訴人辯明Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童是受Ｅ女指使，而為不實之陳述或否認犯罪等情，作為上訴人犯後未見悔意或態度不良之評價，姑不論Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童就受侵害地點與態樣等情節之陳述有前後不一之重大瑕疵，亦無人能對未發生之事有記憶，此即俗稱之想像，然會發生想像或有錯誤記憶，通常來自外界之誤導。原判決未詳加勾稽，依經驗法則審認Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童對侵害地點與侵害態樣出現錯誤記憶之源由，復將上訴人合法行使抗辯權與複審權之內容作為量刑輕重之原因，稽諸兩公約之精神，自有違刑法第五十七條第十款及公民與政治權利國際公約等規定之意旨，難謂允洽云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有分別於民國九十年九月至九十一年七月間某日對Ａ女（一次），九十六年九月某日對Ｂ女（一次），九十八年一、二月間某日及同年八月間某日對Ｃ女（共三次），九十六年九月至九十七年十一月間每月一次對Ｄ童（共十五次）各為強制猥褻之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人對Ａ女部分之判決，改判論處上訴人犯加重強制猥褻罪刑，並維持第一審論處上訴人對Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童各犯加重強制猥褻罪刑之判決（對Ｂ女部分一罪，對Ｃ女部分三罪，對Ｄ童部分十五罪），駁回上訴人此等部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明：①依Ａ女於警詢時及第一審之指述，Ｅ女在警詢時之供證；②依Ｂ女於警詢時及第一審之指述，Ｅ女在第一審請求離婚事件言詞辯論中之證言；③依Ｃ女於警詢時、偵查中及第一審之指述，Ａ女在警詢時及偵查中之證詞，Ｅ女於第一審請求離婚事件言詞辯論中之證言；④依Ｄ童於偵查中及第一審之指述，Ｂ女、Ｃ女在偵查中之供證；⑤依卷附民事暫時保護令聲請狀所載：Ｅ女要求上訴人不要對未成年子女有亂摸之舉，因上訴人置之不理，而聲請民事暫時保護令，請求禁止上訴人與Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童接觸、跟蹤、通話之內容等證據。而據以認定上訴人確對Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童，有前揭所述強制猥褻之事實。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。而前揭Ｅ女對上訴人猥褻Ａ女、Ｂ女、Ｃ女（因氣喘不適，躺在床上時遭猥褻部分），Ａ女對上訴人猥褻Ｃ女（上訴人二次騎乘機車前載Ｃ女，後載Ａ女，於等停紅燈時撫摸Ｃ女胸部部分），及Ｂ女、Ｃ女對上訴人猥褻Ｄ童等所為之陳述，均係就其等各自親身見聞體驗之客觀事實提供證言，原審予以採納，並資為各該被害人指述被害情節之佐憑，於證據法則自屬無悖。茲上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷存訴訟資料，具體指摘，徒以Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童之指述及Ｅ女證言，或有瑕疵，或未親眼目睹上訴人之猥褻事實，不能據為不利上訴人之判斷云云，據以指稱原判決違法，係以片面主觀之說詞，就原審採證認事之適法職權行使，並已明白論敘之事項，再漫為事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。又原判決既已敘明Ａ女在警詢中之陳述，顯有較可信之特別情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，有證據能力之理由。則原審經合法調查後，以該陳述與Ｃ女所指遭上訴人猥褻之事實相符，而作為判斷之基礎，亦無違法可言。至原判決雖未就Ａ女在離婚事件中改稱Ｃ女在機車上遭上訴人猥褻，係聽聞Ｃ女告知一節，說明不足採為有利於上訴人判斷之理由，因顯於判決不生影響，即非可據為上訴第三審之適法理由。而刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法。原判決以上訴人之責任為基礎，依刑法第五十七條各款規定為科刑輕重之審酌時，所為上訴人犯罪後未見悔悟之論述，究有何與卷證資料不符之情形，上訴意旨並未具體指摘，則其所云原判決量定刑罰時就上訴人犯罪後態度之審酌，有違刑法第五十七條第十款及公民與政治權利國際公約等規定一節，即顯非依卷內資料執為指摘之上訴第三審適法理由。末按上訴第三審須以法律上之理由為其法定要件，不包括事實上之理由在內；亦即其上訴必限以指摘原判決違背法令之法律上理由，不得徒以事實認定之當否或事實問題之爭執等事實上之理由而為之。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，又為單純事實之爭執，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年九月二十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官蔡國卿法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年九月二十五日
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