裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年抗字第374號刑事裁定
裁判日期：民國101年06月07日
裁判案由：聲請定應執行之刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定101年度抗字第374號抗告人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官受刑人張志成上列抗告人因聲請定應執行之刑案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國101年4月12日裁定(101年度聲字第1376號，聲請案號：
臺灣臺中地方法院檢察署101年度執聲字第1014號)，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、檢察官抗告意旨略以：
(一)強制整體自由刑之形成，依據刑法第51條第5款之規定，固採限制加重原則，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對限制上限之規定，然此一數罪併罰之規定，係為了避免累罰之效應存在而設，而必須重新為整體刑之形成，然並不能據此導出給予犯罪行為人，享有過度刑罰優惠之結果，僅能依據限制加重原則，在被告數罪之宣告刑上，依據累進遞減原則，定其應得之執行刑。
(二)而累進遞減原則之設定，依據臺灣臺北地方法院、臺灣臺中地方法院及臺灣高雄地方法院93年度處理數罪併罰時，針對第二個犯罪之宣告刑，在記入應執行刑時所記入之刑度，大約接近0.67的數值，因此在累進遞減原則之設計上，以0.7作為第二宣告刑責任遞減係數之始。其公式為應執行刑等於最重宣告刑加上第二重宣告刑乘以0.7加上第三重宣告刑乘以0.6加上第四重宣告刑乘以0.5，以此類推下去。而合理得出一具體之整體執行刑。「參見 黃縈 堅著，數罪併罰量刑模式構想，刑法修正後之適用問題，最高法院學術研究會叢書
(十二)」
(三)本件依據上開量刑原則，受刑人張志成所應得之執行刑至少為7年11個月「(4年6月﹢(59月×0.7)﹦7年11月」。且刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。
(四)刑法有關連績犯處罰之修正，肇因於刑法規定連續犯以來，實務上之見解對於刪除前刑法第56條「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正難以週延，因而刪除連續犯之規定，此觀之刑法修正立法理由自明。本件就被告之犯罪行為既無連續犯之適用，量刑上自應回歸數罪併罰之法理，本件原審在受刑人所犯附表編號1至12之罪，宣告刑刑度總和原為有期徒刑6年10月，經定執行刑4年6月確定，減少刑度已達2年4月；所犯附表編號13至17之罪，宣告行刑度總和原為有期徒刑4年11月，經定執行刑為有期徒刑4年6月確定，減少刑期為5月，即被告所犯上開各罪，原宣告刑總計為有期徒刑11年9月，經定執行刑為9年，較原宣告刑已減少2年9月，乃原審於定執行刑時，又未正確適用限制加重原則之量刑原理，過度給予被告刑罰之優惠，未見刑法公平正義理念之貫徹，量刑實有未洽。
(五)爰依刑事訴訟法第第403條第l項、笫407條提起抗告，請將原裁定撤銷，更為適當之裁定等語。
二、按法律上屬於自由裁量之事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部性界限及內部性界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部性界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於前揭外部性界限及內部性界限，仍均應受其拘束(最高法院90年度臺抗字第106號裁定、92年度臺非字第319號、93年度臺非字第192號、94年度臺非字第21號、94年度臺非字第233號、97年度臺抗字第393號判決意旨可資參照)。
此所謂外部界限係指刑法第51條第5款所定事由，內部界限則指前裁定所確定之應執行刑。
三、經查，本件受刑人§i志成所犯如原裁定附表(下稱附表)所示各罪，先後經臺灣臺中地方法院判處如附表所示之刑，均經分別確定，有附表所示各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。嗣經檢察官聲請定其應執行之刑，原審法院經審核卷證結果，認其聲請為正當，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定其應執行刑為有期徒刑6年10月。其所定應執行刑係編號1至17所示各罪各宣告刑中之刑期最長之有期徒刑以上，各刑合併之刑期以下之範圍內，且亦在原判決就附表編號1至12各罪合定應執行有期徒刑4年6月、附表編號13至17各罪應執行有期徒刑4年6月之最低應執行有期徒刑4年6月以上、各該定應執行刑之總刑度9年以下，重新定其應執行刑，未逾越法律所規定範圍之外部性界限外，亦合於裁量之內部性界限，未違刑法第51條第5款之規定及罪刑相當之原則，本院審酌法律規範之目的，及上開犯罪應受非難評價與法益侵害情形，以及與受刑人前科之關聯性，並參酌比例原則、公平正義原則，原裁定經核並無不當，量刑尚稱妥適，難謂有輕重失當之處。抗告人執前開情詞指摘原審量刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國101年6月7日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官楊文廣法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官吳雅菁中華民國101年6月7日