裁判字號：最高法院109年台上字第1908號刑事判決
裁判日期：民國109年04月23日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第1908號上訴人 李忠諺 選任辯護人 呂立彥 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年2月18日第二審判決（108年度侵上訴字第205號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第22826、23445、27198、29278、29279號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人李忠諺有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於附表五、六（即被害人H男、
J童）部分不當之科刑判決；附表五編號1改判仍論處上訴人對未滿十四歲之男子為性交罪刑；附表五編號2、附表六改判皆仍論處兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項罪刑；並維持關於附表一（編號1犯對未滿十四歲之男子性交共
5罪刑；編號2犯修正前兒童及少年性剝削防制條例同條第
2項罪刑）、附表二（犯修正前同前條例同條第5項、第2項未遂罪刑）、附表三（編號1犯對未滿十四歲之男子性交罪刑、編號2犯同條例同條第2項罪刑）、附表四（對未滿十四歲之男子性交罪刑）、附表七（對未滿十四歲之男子為強制性交罪刑）所論處罪刑，且為相關沒收之諭知。
三、原判決主要係綜合上訴人於第一審及原審審理時，完全坦承犯行之自白；證人即如其附表一至七，證據欄所載之各被害人、其等法定代理人指證上訴人犯行的證詞；上訴人與各該被害人間通訊對話紀錄（含臉書、LINE等以及通聯紀錄、基地台所在等資料）；搜扣上訴人持以聯絡的手機等相關證據資料，依調查證據所得直接、間接證據相互勾稽，為合理推論，所為論列說明，與卷證資料悉無不合，未悖乎經驗法則與論理法則。且查：
㈠刑法修正刪除連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續
犯、集合犯，仍為一罪評價外，各複次行為，當本於一行為一罪一罰之原則，予以論處。而所謂集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪；至於接續犯，則係指依個案情節，其犯罪係於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，合為包括之一行為予以評價，較為合理之情形。然則，刑法第227條第1項對未滿14歲之男女為性交行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，依社會通念，尤難容其一再違犯，其非屬集合犯，應一罪一罰，向無異論。再觀諸本件上訴人如原判決附表一至七所示各犯行，時、空上既不具緊密關聯性，又侵害7被害人（基本資料皆詳卷），其亦非接續犯甚明。
原判決以上訴人此部分犯行係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，經核於法並無不合。上訴意旨，乃徒憑己見，謂其上開多次犯行應僅成立一罪，而執以指摘原判決違法，要非適法之第三審上訴理由。
至於上訴人於第一審審理時，雖曾供稱：我只知道這些少年的年級，不確定他們是否皆未滿14歲，然亦直言：我知道J童當時是國小，應該未滿12歲；I男係國二生，應該是13、14歲等語不諱。稽之刑法第227條第1項之罪，固以被害人之年齡係未滿14歲為要件，但不以行為人明知被害人係未滿14歲為絕對必要，行為人有對未滿14歲之男女為性交之不確定故意即構成；亦即，行為人祇要可預見被害人未滿14歲，進而與之性交，即足當之。尤以I男於第一審證述：案發時，我的身高不到150公分，尚未長恥毛，應該有跟上訴人說我是國二生，上訴人對I男發育情況豈能諉為不知。上訴意旨稱上訴人「以為」I男已高三、亦不知J童年齡，無非卸責之詞，所稱原審查證未盡、理由不備，顯與卷證不符，非適法之上訴第三審理由。
㈡案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇的
必要，係屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。
原判決理由已敘明：本件被害之兒童、少年，對性自主的判斷力及身心狀態，皆未臻成熟，本應特別保護，此與各該被害人的性傾向如何無關；詎上訴人竟仍對於未滿14歲之男子為性交、引誘兒童及少年製造猥褻行為之電子訊號，甚至對於未滿14歲之男子為強制性交，且本件之被害人人數達7人，自對社會治安造成相當之危害；而上訴人個人性傾向、年紀、家庭背景、犯後反省、悔改，乃至向被害人求和獲取原諒等，咸屬刑法第57條量刑之審酌因素，可於法定刑之範圍內斟酌給予適當之量刑，皆難認在客觀上有足以引起一般同情，甚或顯可憫恕情形，本件並無情輕法重之憾等語。上訴意旨對原審量刑職權之行使，任意指摘，自不能執為合法的第三審上訴理由。
四、本件上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，或非確實依據卷內訴訟資料為指摘，或就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，均不能認為適法的第三審上訴理由。綜上所述，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年4月23日
最高法院刑事第三庭
審判長法官洪昌宏
法官李錦樑法官蔡彩貞法官吳淑惠法官林孟宜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年4月28日