裁判字號：臺灣嘉義地方法院97年訴字第407號刑事判決
裁判日期：民國97年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決97年度訴字第407號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○
17選任辯護人蕭敦仁律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2675號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑 伍年 陸月。扣案之愷他命陸包（愷他命驗餘淨重伍玖貳貳點貳伍公克）、上開毒品外包裝袋陸個、麻布袋、PE密實袋各壹個、便條紙壹張及行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張），均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第3級毒品，不得販賣，因經濟狀況不佳，竟基於販賣第3級毒品愷他命以營利之犯意，於民國97年4月間，向友人借款籌得新臺幣（下同）90萬元之現金後，於97年4月7日晚間10時許，在臺北市○○○路某酒店內，經由真實姓名年籍不詳綽號「 阿昌 」、「 阿賢 」之成年男子居間介紹，以每公斤15萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿嘉 」之成年男子購買6公斤之愷他命，欲轉售予不特定人施用，以賺取差價牟利，並在上開酒店內交付「阿嘉」90萬元之現金後，由「阿嘉」手下帶至臺北市○○○路之巷道內，自不詳車牌號碼之自用小客車，取出黃色麻布袋1個，將裝有6包愷他命之麻布袋，交付給甲○○，甲○○隨即搭乘「阿羅哈」客運南下返回嘉義市，於97年4月8日凌晨6時許，抵達嘉義市火車站後，撥打不知情友人 黃嘉啟 （另經檢察官為不起訴處分確定）之0000000000號行動電話，由黃嘉啟駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，至嘉義市火車站搭載甲○○，甲○○上車後，將上揭裝有愷他命之麻布袋放置於後座腳踏墊處，2人隨即至嘉義市○○街「麗景汽車旅館」偕同友人開「轟趴」作樂，迨於97年4月9日18時許，「轟趴」結束後，甲○○搭乘黃嘉啟駕駛之上開自用小客車，至嘉義市圳頭里盧厝91之1號「濟美仁愛之家」，探視其母曹 劉淑華 ，並將上開毒品藏放於不知情之曹劉淑華所居住1201室房間置物櫃，再搭乘黃嘉啟所駕駛之上開自用小客車至南投縣竹山鎮、嘉義縣等地拜訪友人。嗣於97年4月10日14時10分許，甲○○搭乘黃嘉啟駕駛之上開自用小客車，至「濟美仁愛之家」1201室房間內，取出上揭麻布袋欲離開之際，隨即為法務部調查局嘉義市調查站調查員在「濟美仁愛之家」門口當場查獲逮捕，並扣得 上揭愷 他命6包、包裝愷他命之麻布袋、PE密實袋各1個、「阿昌」所交付聯絡所用之便條紙1張、甲○○所有供聯絡販入毒品所用之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），及非其所有供聯絡販入毒品所用之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）。
二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局嘉義市調查站偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第2項分別定有明文。查檢察官、被告甲○○及辯護人就證人黃嘉啟於調查站詢問時之陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌其言詞陳述作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是其此部分之陳述，應有證據能力。
二、訊據被告對於上揭犯罪事實，於本院審理時坦承不諱（見本院卷第44-46頁），並經證人黃嘉啟於調查站詢問時證述明確（見偵卷第7-9頁），另有逮捕現場照片6張在卷足參（見偵卷第52-54頁）。扣案疑似愷他命之結晶6包，經送鑑定結果確含有愷他命成分，愷他命驗餘淨重5922.25公克，此有法務部調查局97年5月6日調科壹字第09700142280號鑑定書1份在卷足憑（見偵卷第64頁），另有愷他命6包、包裝愷他命之麻布袋、PE密實袋各1個、便條紙1張及行動電話2支（含0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）等扣案可資佐證，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告販賣第3級毒品之犯行堪予認定。
三、論罪科刑部分：㈠按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，即以
營利為目的將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即已成立（最高法院92年度台上字第5920號判決可資參照）。被告意圖販賣愷他命營利，而販入愷他命，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪。被告於調查站詢問時雖供稱扣案愷他命係經由「阿昌」、「阿賢」等2人引介向「阿嘉」購得，惟無法明確指證其等真實身分及持用電話門號，經調閱被告及「阿昌」0000000000號門號相關通聯資料比對，電話皆已停用，難以查知「阿昌」、「阿賢」、「阿嘉」等3人真實身分，致無法追查販售愷他命毒品予被告之上源一節，有法務部調查局97年7月1日嘉市緝字第09780012080號函1份附卷可憑（見本院卷第35頁），是本件被告並未因供出毒品來源，因而破獲販賣第3級毒品之犯行，自不得依毒品危害防制條例第17條減輕其刑。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。本件辯護人雖以被告學歷低，無一技之長，收入有限，而弟現服兵役，故需1人負擔照顧有多重障礙之母親安養費用，始在他人慫恿下借資購毒意圖伺機販賣，而迄本件查獲止，被告尚在持有毒品伺機販賣階段等情，其情可憫，請求本院依刑法第59條對被告酌量減輕其刑，然被告犯罪時並無任何特殊之原因與環境等因素，參以其販入之毒品數量甚鉅，在客觀上不足以引起一般同情，揆諸上開判例意旨，並無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。爰審酌被告國中畢業之智識程度，前無犯罪紀錄，年輕力壯不思以正當途徑賺取金錢，竟欲以販賣毒品圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國民身心健康，危害社會治安，其無視於國家杜絕毒品危害之禁令，欲出售圖利，惡性非輕，行為之手段，販入愷他命之數量甚鉅，及坦承犯行之犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈡按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第1、2級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為4級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第3、4級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第1、2級毒品科以刑罰。然鑑於第3、4級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第3、4級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。
從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第3、4級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第3、4級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第3、4級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第3、4級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第728號判決要旨參照）。扣案之愷他命6包，愷他命驗餘淨重5922.25公克，係被告所有供犯罪所用之物，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第41頁），應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收。扣案之愷他命毒品外包裝袋6個、包裝愷他命之麻布袋、PE密實袋各1個、便條紙1張及行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），均屬被告所有供犯罪所用之物，亦經被告於本院審理時供承明確（見本院卷第41頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。
扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），雖係供本件犯罪所用之物，惟係被告女友所有；扣案之行動電話2支（含0000000000號、0000000000號SIM卡各1張），雖係被告所有，惟係被告在本件販入毒品犯行後，供預備他次販賣毒品聯絡所用之物，並非供本件聯絡販入毒品犯罪所用之物或預備所用之物；扣案之無號碼行動電話1支，係被告所有，惟非供本件聯絡販入毒品之用；扣案之現金70萬元、行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），分別係被告友人、黃嘉啟所有，亦非供犯罪所用之物，均據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第41頁），是既無證據證明係被告所有，供本件犯罪所用之物，爰不併予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官廖俊豪到庭執行職務。
中華民國97年7月31日
刑事第二庭審判長法官沈福財
法官林青怡法官卓春慧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴書狀依法應敘述具體理由，如未敘述具體理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院（均應附繕本）。
中華民國97年7月31日
書記官李玫娜附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。