裁判字號：最高法院95年台上字第5432號刑事判決
裁判日期：民國95年10月04日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五四三二號上訴人甲○○選任辯護人 顧立雄 律師
經雯貴 律師黃舒瑜律師上訴人乙○○
丙○○丁○○戊○○辛○○壬○○己○○庚○○癸○○上列三人共同選任辯護人 陳建昌 律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年八月十七日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第五二八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第七八二九號、第七九四七號、第七九四八號、第八一三二號、第八一八六號、第八一八七號、第八二一九號、第八二五九號、第八三一七號、第八四○三號、第九○九九號、第九一○○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定⑴、上訴人甲○○、乙○○（即吳宗諺）自民國八十三年三月一日起，至八十六年九月間止，分別擔任新竹縣湖口鄉鄉長及建設課長；上訴人丁○○、己○○、戊○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、 陳雪美 （未據檢察官起訴）均係湖口鄉鄉民代表會第十五屆鄉民代表（丁○○兼任代表會副主席），均為依據法令從事於公務之人員。甲○○為使湖口鄉鄉民代表會（下稱湖口鄉代會）第十五屆第六次會議能順利審議通過該鄉公所八十七年度總預算案，乃指示其親信即上訴人丙○○出面與鄉民代表協商。丙○○遂透過該鄉中勢村村長 范國昌 （業經判決無罪確定）之安排向己○○表達上述希求。己○○雖同意支持該預算案，但要范國昌轉告丙○○謂必須給付每位支持預算之鄉民代表金錢作為代價。甲○○、丙○○獲知上情後，遂共同基於犯意之聯絡，決定交付丁○○、己○○、辛○○、庚○○、戊○○每人新台幣（下同）五十萬元賄賂，及交付與甲○○同派系之陳雪美、壬○○、癸○○每人六十萬元賄賂，以作為彼等支持前揭預算案之代價；並決定由丙○○先於同年五月十三日，以借款之名義向營造商 羅烈洲 取得一百五十萬元，以支應上述賄款，俟總預算案通過後，再將該鄉公所擬發包之十八項小型營繕工程其中部分工程交由羅烈洲承作，然後再自工程回扣款中扣抵上述借款。丙○○向羅烈洲取得一百五十萬元後，因尚不足以支應全部賄款，乃依甲○○之指示於翌（十四）日先交付二十萬元賄款予戊○○，但戊○○堅持應一次給付五十萬元，而未予收受。范楊金復於同日下午五時許，透過鄉民代表陳雪美之夫 錢忠寶 （業經判刑確定）轉告陳雪美謂願支付賄賂六十萬元，以作為其支持上開預算案之代價，經陳雪美同意而推由錢忠寶出面收受丙○○所先交付之賄款三十萬元。翌（十五）日上午，丙○○再囑錢忠寶向己○○表示願意支付己○○、丁○○、戊○○、辛○○及庚○○每人賄款五十萬元，但因資金不足，須分二次支付等語。惟己○○表示必須一次付清五十萬元，否則不予接受，致雙方未能達成協議；然丙○○仍在上開米店再交付其餘三十萬元賄款予錢忠寶。嗣於該鄉鄉民代表會於八十三年五月十五日開議後之翌（十六）日及十七日晚上，丁○○、己○○、戊○○、庚○○、辛○○、壬○○及代理陳雪美之錢忠寶在丁○○家中共同決定向丙○○要求每人五十萬元賄賂，且必須一次付清（丙○○同意多給付壬○○及陳雪美各十萬元賄賂之事，其他五人並不知情），並囑錢忠寶將上情轉告丙○○。丙○○乃於同年月二十一日或翌（二十二）日，簽發二百萬元之支票向不知情之 甘國治 調借同額現款，連同先前向羅烈洲所預支回扣款一百五十萬元中尚餘之五十萬元（丙○○自稱已支付 徐木通 四十萬元及錢忠寶六十萬元），合計二百五十萬元，囑錢忠寶送交丁○○收受並轉發予己○○、戊○○、庚○○及 羅國銘 每人賄款五十萬元。惟丁○○因擔心惹禍而拒絕，錢忠寶乃將該二百五十萬元交還丙○○，丙○○則於同日委由范國昌將上述現款分別轉發予己○○、戊○○、丁○○、庚○○、辛○○每人賄賂各五十萬元。另丙○○於八十六年五月間某日，在湖口鄉街上向癸○○表示願意支付六十萬元賄款，希其支持該鄉公所總預算案，經癸○○同意後，丙○○遂指示乙○○分別於八十六年八月十三日上午及晚上，○○○鄉○○村○○街○○○號癸○○住處，先後交付賄賂二十萬元及十萬元予癸○○。另又於八十六年八月初，在湖口鄉公所與衛生所間樓梯旁○○○鄉○○街○○○巷○號乙○○家中分別交付賄賂十五萬元、三萬元、三萬元，合計二十一萬元予壬○○（尚有三十九萬元未交付）。⑵、甲○○自八十三年三月一日擔任新竹縣湖口鄉鄉長後，即將原任該鄉公所民政課長之乙○○改派為建設課長，其二人對於該鄉公所工程之發包分別有監督及承辦之職權。緣湖口鄉公所擬於八十六年六月十一日辦理十八項小型營繕工程之發包手續，依「湖口鄉公所營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序」規定，金額二十萬元以上，一百五十萬元以下之營繕工程，必須簽報首長核定通知三家以上殷實廠商郵寄標單公開比價。詎甲○○、乙○○竟與丙○○共同基於概括之犯意聯絡，私下約定凡該鄉公所發包依規定應公開比價之工程，事先均由乙○○內定由特定之廠商得標，再由乙○○虛以擬定每項工程參與比價之三家廠商（其中一家為得標廠商，另二家為陪標廠商）呈由甲○○核可後，再將各該工程依底價估算可得標之較低金額洩漏予該特定廠商，並通知該特定廠商前往鄉公所領取空白標單三張，由該特定廠商分別通知陪標廠商於標單上填載較底價為高之投標金額而參與投標，並於公開比價期日佯由該三家廠商完成形式上之比價程序，再由乙○○向各該得標之特定廠商索取得標金額之二成作為工程回扣款。甲○○、丙○○、乙○○即依上述方式將該鄉公所當年度之十八項小型營繕公用工程內定由 范振梅 （未據檢察官起訴）、羅烈洲、張炫滿、羅鴻鈿、羅居河（以上二人業經判決免刑確定）等人分別得標承包，並由乙○○先後於八十六年六月五日及同年月十日，在湖口鄉公所與上述承包商期約以工程款之二成作為回扣（羅烈洲部分已預支回扣一百五十萬元）。甲○○、乙○○明知上述工程底價係中華民國國防以外應保密之事項，不得洩漏，竟違背其職務推由乙○○於八十六年六月十日上午將「各該工程底價估算其可得標之較低價額」洩漏予前開承包商，並由前開承包商各取得每一項工程三張空白標單，經其他二家陪標廠商之同意填寫完畢後，再以通信之方式完成三家廠商投標之形式。翌（十一）日公開比價結果，羅烈洲分得鳳凰村蘭州南街公園改善工程、長嶺村六鄰排水溝改善工程、境湖村道路改善工程、信勢村六、二十四、三十一、三十三鄰道路改善工程、中勢村六鄰道路改善工程（此項工程於八十六年六月三十日第二次比價始由羅烈洲得標）、長安村道路改善工程及長嶺村十八鄰裝校旁周邊改善工程共七標（工程得標價格共計七百零一萬二千六百元）；張炫滿分得長嶺村一、十、十四鄰及九、十三、十五、十六鄰道路改善工程、中勢村排水溝及福德寺綠化工程、和興村十四鄰華國新城內排水溝工程共五標（約定長嶺村一、十、十四鄰及
九、十三、十五、十六鄰道路改善工程二標應給付工程回扣，該二標工程得標價格共二百五十六萬元），羅鴻鈿分得湖口農○○○區○○○○路ＡＣ加封工程、信勢村三十、三十三鄰道路及長嶺村十七鄰道路改善工程共三標（工程得標價格共計三百萬元），范振梅分得德盛村、和興村、信勢村及德盛村二十四鄰道路改善工程共二標（工程得標價格共計二百七十五萬六千元），羅居河分得波羅村和成公司往平交道道路改善工程一標（工程得標價格一百三十六萬八千元）。乙○○並於比價程序完成當日，在該鄉公所內分別向得標之羅烈洲、羅居河、羅鴻鈿、張炫滿、范振梅再次期約收取工程款二成之回扣，其中羅烈洲應付之工程回扣款為一百四十萬二千五百二十元，乃以丙○○先前預借之一百五十萬元抵扣。 嗣羅鴻鈿 於八十六年六月十六日，在新竹縣○○鄉○○街○○○巷○號乙○○住處，交付乙○○工程回扣五十八萬元（依其得標總工程款二成計算應給付回扣款六十萬元，但羅鴻鈿因不滿獲配工程太少，僅給付回扣款五十八萬元）。羅居河則於八十六年六月二十八日，在開車送乙○○回家之途中，交付工程回扣款二十七萬元（依其得標總金額計算原應給付回扣二十七萬三千六百元，但僅給付二十七萬元）。張炫滿則於八十六年七月四日在上述鄉公所交付乙○○工程回扣款五十萬元（原約定回扣款為五十一萬二千元，先給付五十萬元，尚餘一萬二千元未付）。另范振梅依約定應交付工程回扣款五十五萬一千二百元，但尚未交付等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處己○○、庚○○、辛○○、丁○○、戊○○、壬○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪刑；論處癸○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪刑；並依牽連犯關係從一重論處甲○○、丙○○、乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按貪污治罪條例對於該條例第二條所列之人員要求、期約或收受賄賂或其他不正利益之處罰，分為「對於職務上之行為」與「對於違背職務之行為」二種情形，前者應成立同條例第五條第一項第三款之罪，後者則應成立同條例第四條第一項第五款之罪；二者罪名相異，處罰亦有不同。又上開條例對於同條例第二條所列人員，關於「職務上之行為」行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，雖無處罰之規定；但對於同條例第二條所列人員，關於「違背職務之行為」行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，則應構成同條例第十一條第一項之罪。原判決認定上訴人甲○○為使湖口鄉代會能順利審議通過該鄉公所八十七年度總預算案，或推由丙○○或透過范國昌及乙○○分別交付該鄉鄉民代表己○○、庚○○、辛○○、丁○○、戊○○、癸○○、壬○○、陳雪美（由其夫錢忠寶代理收受）六十萬元、五十萬元、三十萬元或二十一萬元不等之賄賂，因而論處己○○、庚○○、辛○○、丁○○、戊○○、癸○○、壬○○貪污治罪條例第五條第一項第三款之「對於職務上之行為收受賄賂罪」。惟卷查戊○○於法務部調查局新竹縣調查站調查時供稱：「（問：湖口鄉公所編列之八十七年度總預算有無問題？何以甲○○、丙○○拜託你支持通過？並透過范國昌交付給你五十萬元賄賂？）答：因為八十七年度總預算中所編列之五千萬元之第二預備金已先行使用，但無法瞭解使用之情形，且預算中編列二千五百萬元之排水溝及道路維修費用，沒有說明工程的名稱，因我係第一次當選代表，詳細內容我並非很清楚，但我聽到副主席丁○○、代表庚○○說過總預算內容有很多問題，所以甲○○、丙○○才會透過范國昌繳付五十萬賄款給我」等語（見八十六年度偵字第八一三二號偵查卷第十七頁反面、第十八頁）。若其所述可信，則己○○、庚○○、辛○○、丁○○、戊○○、癸○○、壬○○等人所為究應論以貪污治罪條例第五條第一項第三款之「對於職務上之行為收受賄賂罪」？抑同條例第四條第一項第五款之「對於違背職務之行為收受賄賂罪」？以及甲○○、丙○○、乙○○等人交付賄賂予前揭鄉民代表之行為，應否論以同條例第四條第一項第五款之「對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪」？即有探究之餘地。究竟戊○○上開供述是否可信？甲○○、丙○○、乙○○等人交付賄賂予上述鄉民代表之目的，係要求渠等於審議鄉公所八十七年度總預算案時，違背職務不嚴格審查其中是否有違法或浮濫不實之情形而任憑通過？抑或僅要求渠等勿加以無理刁難而核實通過？若湖口鄉公所編列八十七年度總預算並無違法或浮濫不實之情形，何以甲○○、丙○○、乙○○必須行賄上揭鄉民代表？其原因何在？以上疑點與鄉民代表己○○等人所為究應論以何項罪名？暨甲○○、丙○○、乙○○對於己○○等鄉民代表交付賄賂之行為應否構成「對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪」攸關，猶有深入根究調查明白之必要。原審對此未詳加審究調查，亦未於理由內加以剖析闡述明白，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤。㈡、原判決以丁○○、己○○、戊○○、庚○○、辛○○、壬○○及代理陳雪美之錢忠寶先後於八十三年五月十六日及同月十七日晚上，在丁○○家中共同決定向丙○○要求每人五十萬元賄賂，並囑錢忠寶將上情轉告丙○○等情，因認丁○○、己○○、戊○○、庚○○、辛○○、壬○○及錢忠寶等七人應就本件期約及收受賄賂之犯行成立共同正犯（見原判決第六十七頁倒數第十三行至倒數第五行）。然查原判決既認定錢忠寶係代理其妻陳雪美參與本件期約及收受賄賂之行為，並於理由內說明：陳雪美對於前揭收賄之過程均委由錢忠寶出面接洽及進行， 錢某 於事前即已取得陳雪美之同意及授權云云；復謂「錢忠寶告知陳雪美，並經陳雪美同意，由錢忠寶代表陳雪美與丙○○接洽，並於八十六年五月十四日及十五日分別收受丙○○交付之賄款各三十萬元……」云云（見原判決第七十一頁最末一行至第七十二頁第五行、第七十三頁倒數第十一行至倒數第九行）。果爾，則陳雪美對於收受賄賂之事不僅知情，且委託錢忠寶代表其出面與丙○○等人接洽商議，則其似應與丁○○、己○○、戊○○、庚○○、辛○○、壬○○及錢忠寶就上開期約及收受賄賂之犯行成立共同正犯。原判決並未將陳雪美列為上開犯行之共同正犯，復未說明其何以毋庸將陳雪美列為共同正犯之理由，尚嫌理由不備。㈢、按貪污治罪條例第四條第一項第三款之公務員經辦公用工程收取回扣罪，係同條第一項第四款公務員違背職務收受賄賂罪之特別規定。前罪所稱之「回扣」，與後罪所稱之「賄賂」，其性質雖屬相近，但其意義與範圍仍有區別；且前罪並無所謂要求、期約回扣之犯罪態樣，後罪則有要求及期約賄賂之態樣，二者自不宜互相混淆。原判決認定甲○○、乙○○、丙○○共同經辦公用工程向廠商羅烈洲、羅鴻鈿、羅居河、張炫滿收取回扣，而論以公務員經辦公用工程收取回扣罪。但其事實欄則記載「羅烈洲……將甲○○等『違背職務行為之賄賂』一百四十萬二千五百二十元交予丙○○」、「羅鴻鈿……交付乙○○五十八萬元工程回扣賄賂」、「羅居河在開車送乙○○回家途中，交付二十七萬元工程回扣賄賂」、「張炫滿……對於乙○○等『違背職務上行為交付賄賂』」等情（見原判決第九頁第十三行、第十四行、第十六行、倒數第十三行至倒數第十二行、倒數第四行至倒數第三行）。復於理由內謂「甲○○、丙○○及乙○○就不同之工程，分別推由丙○○、乙○○向羅烈洲、羅居河及羅鴻鈿、張炫滿期約並分別收取回扣，雖係利用同一次發包之機會，但『要求、期約及收受賄賂』並非同時為之……」云云（見原判決第六十九頁第七行至第十二行）。其將「回扣」與「賄賂」，或「違背職務行為之賄賂」混為一談，依上說明，自有未洽。㈣、按刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指數犯罪行為之間具有高度行為、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言。而修正前刑法第五十五條後段所規定者（即牽連犯），則係指行為人主觀上意欲犯某罪，但其犯該罪所實施之方法行為或其結果之行為，另又觸犯其他罪名者而言。前者（吸收關係）之數行為間雖具有高低度等關係存在，但本質上仍屬於單純或實質一罪，因此，在處斷時僅論以較重或較高度行為之罪名，而其較輕或較低度行為之罪名已包含於較重或較高度行為之罪名內論擬，不另行單獨論罪。而後者（即牽連犯）之數行為則均分別成立犯罪，其本質為數罪，但在裁判時僅選擇其中法定刑度或情節較重之一罪處斷（即裁判上一罪），上開二種情形之法律關係有別，適用時應詳加審酌區分明白。原判決認定甲○○、丙○○、乙○○違反三家殷實廠商公開比價之規定，私下內定由羅烈洲、羅居河、羅鴻鈿、張炫滿、范振梅等廠商承包湖口鄉公所前揭工程之所為，係屬同條例第六條第一項第四款之圖利行為，而彼三人經辦公用工程向前揭廠商收取回扣之行為，係觸犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之公務員經辦公用工程收取回扣罪；並認甲○○等人之「圖利行為」應為渠等「收取回扣行為」所吸收，僅論以公務員經辦公用工程收取回扣罪，而不另論以上述圖利罪（見原判決第六十九頁第四行至第七行）。然查甲○○、丙○○、乙○○向廠商收取回扣之行為，是否當然包含有上述圖利行為之性質或成分在內，以及其等收取回扣之行為與圖利行為之間究竟有無高度與低度，或輕行為與重行為等關係存在？非無研酌餘地。原判決並未進一步剖析說明何以甲○○等人前述圖利行為，與其等收取回扣之行為應成立吸收關係，而非成立方法與結果之牽連關係之理由，遽行判決，尚嫌理由不備。㈤、依原判決事實之認定，甲○○、乙○○對於湖口鄉公所工程之發包分別有監督及承辦之職權，其二人明知依「湖口鄉公所營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序」規定，金額二十萬元以上，一百五十萬元以下之營繕工程，必須簽報首長核定通知三家以上殷實廠商郵寄標單公開比價，竟與丙○○共同基於犯意之聯絡，事先由乙○○內定由特定之廠商得標，再由乙○○虛以擬定每項工程參與比價之三家廠商（其中一家為得標廠商，另二家為陪標廠商）呈由甲○○核可後，再將各該工程依底價估算可得標之較低金額洩漏予該特定廠商，並通知該特定廠商前往鄉公所領取空白標單三張，由該特定廠商分別通知陪標廠商於標單上填載較底價為高之投標金額而參與投標，並於公開比價期日佯由該三家廠商完成形式上之比價程序，而依此方式將該鄉公所八十六年度六月十一日發包之十八項小型營繕公用工程內定由范振梅、羅烈洲、張炫滿、羅鴻鈿、羅居河等人分別得標承包等情。倘若無訛，則甲○○、乙○○、丙○○三人所為除構成貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪外，其等於開標時將上述廠商不實比價事項登載於比價紀錄表等公文書上之行為，應否構成公務員登載不實公文書罪或其他罪名？原判決對此未一併加以審究及論敘說明，亦嫌理由欠備。㈥、原判決認定甲○○、丙○○及乙○○雖向廠商范振梅要求給付工程得標價額二百七十五萬六千元二成之回扣（即五十五萬一千二百元），但范振梅尚未交付等情（見原判決第九頁倒數第三行至倒數第二行）。其理由亦說明：「范振梅於投標前已與乙○○達成給付工程回扣之期約，僅因故致未能按照彼此之約定即時給付工程回扣」云云（見原判決第三十九頁倒數第四行至倒數第二行）。倘若無訛，則甲○○、丙○○及乙○○向廠商范振梅收取回扣之行為尚未得逞，該部分收取回扣之行為似屬未遂階段。原判決對於甲○○、丙○○及乙○○此部分所為應否成立貪污治罪條例第四條第一項第三款之公務員經辦公用工程收取回扣罪之未遂犯？並未加以論敘說明，遽論以上開罪名之既遂罪，亦嫌理由不備。㈦、原判決認定甲○○、乙○○、丙○○明知湖口鄉公所擬辦理之前揭十八項小型營繕工程之底價均係中華民國國防以外應保密之事項，不得洩漏，竟共同違背其職務推由乙○○於八十六年六月十日上午，將「各該工程底價估算其可得標之較低價額」洩漏予承包商范振梅、羅烈洲、張炫滿、羅鴻鈿、羅居河等情，而就此部分併論以甲○○、乙○○、丙○○刑法第一百三十二條第一項洩漏中華民國國防以外應秘密之消息罪。然其對於上述各該工程底價之金額究竟若干？以及乙○○所洩漏予各該承包商之「依各該工程底價估算其可得標之較低價額」之具體金額又係若干？均未於事實欄詳加認定記載明白，亦未詳細說明其憑以認定上述「依工程底價估算其可得標之較低金額」，係屬於「中華民國國防以外應秘密之消息」之證據及理由，遽論以上開罪名，自失依據。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十月四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月十一日
Ｋ