裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第2065號民事判決
裁判日期：民國106年12月21日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決106年度訴字第2065號原告 王梓成 被告 陳清枝 訴訟代理人 郭乃瑩 律師
吳光陸 律師被告 陳漫德 上一人訴訟代理人 陳麗君 被告 陳清輝 上一人訴訟代理人 紀淑眞 上列當事人間損害賠償事件，於民國106年11月9日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴以陳清枝為被告，後追加須合一確定之被告陳漫德、被告陳清輝（見卷第44頁），被告就此訴之追加無異議而為本案之言詞辯論，合於民事訴訟法第255條第1項第1、5款、第2項之規定，應予准許。
二、原告主張：㈠被告之先父 陳毓明 前於民國91年間，將其所有坐落臺中市○
○區○○段○○○○○○號土地（業於105年1月6日辦理分割為同段297-2、297-10、297-11、297-12地號土地，下稱分割前297-2地號土地），提供作為其與原告合夥種植榕樹之用，共約種植680株。陳毓明死亡後，其繼承人即被告3人仍同意原告繼續在其上種植榕樹，因此雙方間存有借地種植榕樹之合作關係。惟其等嗣後將上開土地辦理分割登記為同段297-2、297-10、297-11、297-12地號土地，卻未告知原告分割情事，致原告無法即時處理上開榕樹，因而發生上開榕樹遭訴外人宸嶧國際有限公司（下稱宸嶧公司）所僱用之訴外人 陳秋華 砍伐而滅失，使原告受有342株榕樹滅失之損害，本件原告暫以80株之損害為請求。依臺中市辦理徵收土地農林作物水產養殖物畜禽類補償遷移費查估基準，35公分以上榕樹，每株應予補償新臺幣（下同）1萬8150元，原告所種植之上開榕樹均已種植十多年，每株均為40、50公分以上，原告請求每株以1萬8150元計算損失應屬有據，是原告應得請求被告3人賠償80棵榕樹之損害共計145萬2000元。㈡原告與陳毓明合夥約定種植680棵榕樹在分割前297-2地號土
地，然陳毓明竟欺騙原告，使原告將680顆榕樹種植於同段
296、298及299地號土地上，95年間陳毓明將分割前297-2地號土地過戶給被告3人，被告3人亦知情原告與陳毓明合夥種植榕樹之事，後被告陳清輝將其3分之1土地賣與訴外人 吳春 ，致使三兄弟提告到法院，在測量時被告即知情土地有問題，卻未告知原告，訴外人 陳明照 在同段296、298、299地號土地測量時也沒有告訴原告實情，在測量時始通知，原告人在恆春也趕不回來，被告應提早告知原告要測量，原告回來以後也沒有告知原告實情，只有委託書叫原告處理，後訴外人宸嶧公司欲整地砍伐榕樹並通知被告，然被告亦未告知原告，導致榕樹遭訴外人宸嶧公司僱用之訴外人陳秋華砍伐而滅失。
㈢鈞院另案104年度訴字第3294號審理指界時，原告指界處僅
為C2及C3部分即分割後之297-10、297-11地號土地，指界C1部分乃在297-10地號土地上，然因原告於指界後礙於女性法官在場，前往較遠處上廁所，回來時法官等人竟已離去，並未讓原告再次確認所指界之處，嗣原告收到民事判決竟認原告指界C1部分竟在299地號土地上，讓原告無法接受。㈣以上陳毓明對原告為債務不履行及侵權行為之事實，被告3
人依法繼承，且被告3人之不告知亦造成原告損害，爰依侵權行為及不完全給付之債務不履行規定請求損害賠償，並請求擇一而為判決等語。
㈤並聲明：⑴被告應給付原告145萬2000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠原告就其主張應負舉證之責。原告雖提出委託書主張被告3
人就原告與陳毓明間有合夥關係存在係屬知情，惟該委託書係由原告單方面擬定，原告係向被告稱此係為向訴外人宸嶧公司請求賠償所用，並稱榕樹滅失係其與訴外人宸嶧公司間之爭執，與被告無涉等語，被告因不諳法律且經原告履次拜託，始於委託書上簽名，然被告就原告與陳毓明間之合作關係、合作內容及種植榕樹數量，均不了解。且陳毓明與被告均曾當面要求原告將榕樹遷移，卻遭被告拒絕，被告雖未就此提起爭訟，然亦不能遽認被告有同意原告繼續使用系爭土地種植榕樹。況原告與訴外人宸嶧公司就本件榕樹滅失之情事，已經原告另行提起訴訟，而 經鈞院 以104年度訴字第329
4號判決在案，並認宸嶧公司所砍伐者並非原告所稱種植於分割前292-2地號土地上之榕樹，原告提起本件訴訟稱其有因陳毓明或被告3人之行為致受有榕樹遭訴外人砍伐而滅失之損害云云，即屬無據等語置辯。
㈡答辯聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵願供擔保請准宣告免假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠分割297-2地號土地（面積5944.95平方公尺）原屬陳清枝與
他人共有，於105年1月6日分割為297-2、297-10、297-11、297-12地號土地，面積依序為873.12平方公尺、1690.61平方公尺、1690.61平方公尺、1060.61平方公尺，分割後297-2地號土地歸被告陳清枝與訴外人吳春、 陳芳蘭 等人共有，分割後297-10地號土地歸訴外人吳春所有，分割後297-11地號土地歸被告陳清枝所有，分割後297-12地號土地歸歸訴外人陳芳蘭等人共有，有土地權狀及土地登記謄本在卷可稽（見卷第7-16、49-55頁）㈡被告陳清枝與原告以 張美秀 為立會人，於104年1月10日簽立
委託書，記載：「委託人陳清枝（地主等）茲將臺中市○○區○○段○○○號297-2、面積5944.95平方公尺土地、地上物(原先父陳毓明與王梓成受委託人)共同合夥種植造景榕樹約680顆，完全委託授權給王梓成全權處理該等地號地上物之權益…」，有委託書在卷可考（見卷第26、47頁）。㈢陳毓明於97年8月15日死亡，其繼承人為其長孫即被告陳漫
德、次子孫即被告陳清輝、三子孫即被告陳清枝，有戶籍謄本及繼承系統表可佐（見卷第27-33頁）。
五、得心證之理由：㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。原告主張與陳毓明合夥約定種植680棵榕樹在分割前297-2地號土地，又稱遭陳毓明欺騙而將680顆榕樹種植於同段296、298及299地號土地上，後其所種植上開榕樹遭訴外人宸嶧公司所僱用之訴外人陳秋華砍伐而滅失，致受有榕樹滅失之損害云云，為被告所否認，原告自應先就其在分割前297-2地號土地有種植680顆榕樹遭訴外人宸嶧公司所僱用之訴外人陳秋華砍伐而滅失，或其有種植680顆榕樹於同段296、298及299地號土地上，遭訴外人宸嶧公司所僱用之訴外人陳秋華砍伐而滅失之事實負舉證責任。
㈡證人 吳春證 稱：伊於99年12月30日向陳清輝購入分割前297-
2地號持分伍佰多坪，105年分割成297-2、297-10地號土地，分割後伊取得297-10地號土地全部及297-2土地應有部分。99年買地時，伊買受土地上有房子，房子旁邊有5、6棵樹木，後於104年7、8月間連續兩個颱風吹倒樹木，現在只剩下1棵，其他都死掉了，買受分割前297-2地號土地，並不知道原告在該土地上有種植榕樹，亦未曾看過原告到土地上管理榕樹亦無看過297-2地號土地上有種植680顆造景榕樹等語，並提出相片3張證稱相片內站立樹木為樟木，倒下樹木為榕樹等語（見卷第84-85頁）。參以原告於另案臺灣高等法院臺中分院105年度上易字第498號陳稱分割前297-2地號土地一帶，僅有其與陳毓明種植榕樹，並以規則、整齊有序之方式種植等情（見卷第38頁、臺灣高等法院臺中分院105年度上易字第498號卷第9頁），與證人吳春所提出相片顯示屋旁參雜種植之樟樹及榕樹不同，則證人吳春購入分割前297-2地號土地應有部分即分割後297-10地號土地上房屋旁邊種植之5、6棵樹木，自非原告種植之造景榕樹。證人吳春並證稱分割前297-2地號土地並無種植680顆造景榕樹，且不曾見過原告到場管理榕樹等情明確，原告雖提出其種植榕樹相片
3張為證，然相片內種植榕樹地點不明，且相片顯示種植榕樹僅3株，無從憑為其有利認定依據。又原告於本院104年度訴字第3294號陳述其種植榕樹範圍為該判決附圖所示Ｃ1、Ｃ2、Ｃ3部分，其中Ｃ1部分位在299地號土地，Ｃ2、Ｃ3部分依序位在297-11、297-10地號土地，勘驗現場為菜園跟果園，中間有高壓電塔，高壓電塔旁有2棵榕樹，另有倒塌之樹幹靠在路邊之土坡上，其餘未見有何樹頭、樹根及樹木，上開Ｃ2、Ｃ3所示部分，雖屬於分割前297-2地號土地，然現場未見原告所稱遭砍伐樹木之樹頭或種植痕跡，有本院104年度訴字第3294號及臺灣高等法院105年度上易字第498號判決在卷可參（見卷第34-39頁），並據調取前揭卷宗核閱確實，無從認定原告有在分割前297-2地號土地種植造景榕樹遭陳秋華砍伐之事實。原告與被告陳清枝於104年1月10日簽立委託書，記載：「委託人陳清枝（地主等）茲將臺中市○○區○○段○○○號297-2、面積5944.95平方公尺土地、地上物(原先父陳毓明與王梓成受委託人)共同合夥種植造景榕樹約680顆，完全委託授權給王梓成全權處理該等地號地上物之權益…」（見不爭執事項㈡），雖顯示被告陳清枝授權原告處理分割前297-2地號土地上陳毓明與原告共同合夥種植造景榕樹680顆之權益，然並無證據原告確有在分割前297-2地號土地種植榕樹680顆，被告抗辯此委託書係因原告稱為向訴外人宸嶧公司請求賠償，因不諳法律且經原告屢次拜託始於委託書上簽名等語，即屬可信，不能單憑此委託書之記載，認為原告確有基於與被告之被繼承人陳毓明合夥關係，有在分割前297-2地號土地上種植造景榕樹680顆。原告既不能舉證證明其基於與被告之被繼承人陳毓明合夥關係，且確有在分割前297-2地號土地種植680株榕樹之事實，而訴外人宸嶧公司僱用訴外人陳秋華砍伐之樹木係在同段296、2
98、299地號土地，業據訴外人宸嶧公司、陳秋華於另案審理時陳述確實，與前開297-2地號土地無關，是以，原告主張其與被告之被繼承人陳毓明合夥在分割前297-2地號土地種植榕樹680株，被告辦理分割297-2地號土地未通知原告，致原告無法即時處理榕樹，因而發生榕樹遭訴外人宸嶧公司僱用訴外人陳秋華砍伐而滅失，原告受有342株榕樹滅失之損害等情，不能認為真正，原告依侵權行為及不完全給付之債務不履行規定請求原告賠償損害云云，自無理由。
㈢原告主張其與陳毓明約定合夥種植680棵榕樹在分割前297-2
地號土地，然陳毓明欺騙原告，使原告將680顆榕樹種植於同段296、298及299地號土地上云云，為被告否認，原告就其主張陳毓明欺騙使其將680顆榕樹種植於同段296、298及
299地號土地之事實，並未舉證以實其說，空言主張自不足採。原告又主張被告陳清輝將其3分之1土地賣與訴外人吳春，致使三兄弟提告到法院，在測量時被告3人即知情土地有問題，卻未告知原告，陳明照（按：係訴外人宸嶧公司負責人）在同段296、298、299地號土地測量，被告未提早告知原告測量，致原告無法到場，後來也沒有告知原告實情，訴外人宸嶧公司欲整地砍伐榕樹通知被告，被告3人亦未告知原告，導致榕樹遭訴外人宸嶧公司僱用之訴外人陳秋華砍伐而滅失云云，然土地測量僅係確定相鄰土地界址所在，原告所稱被告於測量時即知土地有問題云云，顯乏憑據。依原告所陳及訴外人宸嶧公司、陳秋華於另案陳述，原告所指其種植而遭訴外人宸嶧公司、陳秋華砍伐之榕樹，係在296、298、299地號土地，然原告並未舉證證明其所種植榕樹之範圍、面積、數量及大小等，訴外人宸嶧公司、陳秋華在296、2
98、299地號土地砍伐之榕樹，亦無證據確係原告種植，原告主張因前開榕樹遭訴外人宸嶧公司、陳秋華砍伐受有損害，已屬無據；縱令原告確有在上開土地種植榕樹，原告亦未舉證證明其在296、298、299地號土地種植榕樹與被告或其等被繼承人陳毓明有何關聯，被告就分割前297-2地號土地實施測量結果、就訴外人陳明照對296、298、299地號土地實施測量及測量結果及就訴外人宸嶧公司欲整地砍伐榕樹等事，對於原告不負告知義務，縱有知悉而未告知原告之情，亦無何不完全給付之債務不履行或該當侵權行為情事，原告據前開情由，主張依侵權行為及不完全給付之債務不履行規定請求原告賠償損害云云，亦無理由。
六、綜上所述，原告主張並非可採，被告抗辯則屬可取。從而，原告依侵權行為及不完全給付之債務不履行規定，請求被告給付原告145萬2000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認與結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國106年12月21日
民事第七庭法官熊祥雲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年12月21日
書記官許馨云